ص: 2

ص: 3

ص: 4

.....

______________________________

نعم، لها تحديدها بحدود و قيود ترجع تلك القيود الى المصالح النوعية أيضا، و على هذا فمعنى الإجارة من المعاني المرتكزة عند الناس في جميع الازمان و الأديان و لا يحتاج إلى إتعاب الفقيه نفسه في بيان هذا المعنى العام الابتلائي.

الثاني: قد أسلفنا مرارا أن شرح موضوعات الأحكام من أول الفقه الى آخره شروح لفظية اسمية، كشروح اللغويين لمعاني الألفاظ التي ضبطوها في كتبهم و قد اتفق الكل على أنه لا يعتبر في الشروح اللفظية أن تكون جامعة و مانعة فلا وجه لتزييفها و الإشكال عليها.

الثالث: لا ريب في ان عناوين المعاوضات و العقود لها اعتبارات.

الأول: لحاظها في حد نفسها أي: بمعنى اسم المصدر.

الثاني: لحاظها من حيث الصدور عن المسبب لها، أي: من حيث المصدر.

الثالث: لحاظها بآثارها الخاصة و لوازمها المخصوصة بها، و قد خلط القوم بين الجميع في تعريفاتهم فالإجارة بالاعتبار الأول: «اضافة مخصوصة و اعتبار خاص بين المستأجر و الأجير»، ملازم لآثار مخصوصة، و بالاعتبار الثاني:

«تمليك عمل أو منفعة بالعوض أو تسليط على العين للانتفاع بها».

و أشكل على الأول. تارة: بأن الإجارة تتعلق عرفا بالعين، فيقال: آجرتك الدار مثلا و لا تتعلق بالمنفعة، فلا يقال آجرتك منفعة الدار.

و أخرى: أن المنفعة معدومة و المعدوم لا يقبل التمليك و التملك مع انها قائمة بالأجير لا مالك الدار.

و ثالثا: بأن الإجارة قد لا تقتضي تمليك المنفعة كإجارة مخل لأن يحرز فيه الأعيان الزكوية، أو نماء الوقف فإن منفعة المحل حينئذ لا تصير مملوكة لشخص خاص، كما أشكل على الأخير بأنه لا بد من تخصيصه بالأعيان المملوكة و لا يعم عمل الحر، إذ الحر لا يسلط عليه بوجه.

ص: 6

.....

______________________________

و الكل مخدوش .. أما الأول: فلا ريب في أن الاستفادة من المنفعة و تمليكها و تملكها متوقفة على الاستيلاء على العين، فقول: «آجرتك الدار» يتضمن أمرين بالظهور المحاوري العرفي.

الأول: الاستيلاء على العين.

الثاني: تمليك المنفعة و الاستيلاء على العين مأخوذ بنحو الطريقية إلى تمليك المنفعة لا بنحو الموضوعية، كالبيع فإنه فيه أخذ بنحو الموضوعية عرفا و يتبعها الاستيلاء على المنفعة قهرا.

و بعبارة أخرى: المفاد المطابقي في الإجارة أولا و بالذات تمليك المنفعة و من لوازمه الاستيلاء على العين، و في البيع يكون بعكس ذلك.

و أما الثاني: فلأن المنفعة و إن كانت معدومة في الخارج و متدرجة الحصول، لكن يكفي في اعتبارها و تعلق الغرض العقلائي المعاملي بها تحقق منشأ اعتبارها عرفا، و لا ريب في تحققه و مقتضى العموم و الإطلاق و السيرة عدم اعتبار أزيد من ذلك، مع ان الاعتباريات خفيفة المؤنة جدا، مضافا إلى أن عدم المنفعة ليس من العدم المطلق حتى لا يصلح لكل شي ء، بل من عدم الملكة الذي له نحو حظ من الوجود فيصلح لاعتبار شي ء له كما ثبت في محله.

و أما الثالث: فلا ريب في أن الملكية أما شخصية، أو نوعية، أو جهتية، و الزكاة و ما يتعلق بها من الثاني، و الوقف و ما يتعلق به من الأخير، بل في نماء الوقف الخاص تتصور الملكية الخاصة أيضا، و أما أن المنفعة قائمة بالأجير فلا يضر بالمقصود لأن لمنفعة المال إضافات، الإضافة إلى المالك الأول لكونها منفعة ماله، و الإضافة إلى نفس المال إضافة العارض بالنسبة إلى معروضه، و الإضافة إلى الأجير إضافة الاستيفاء الصرف، و جميع هذه الإضافات صحيحة معتبرة لها آثار خاصة فهذا التعريف صحيح لا إشكال فيه من هذه الجهات.

و أما الأخير: فلا ريب في أن السلطة الملكية بحيث يصير مملوكا كالعبيد لا تكون لشخص على الحر عقلا، و شرعا، و عرفا و أما سلطة استيفاء الحق لمن

ص: 7

.....

______________________________

له حق عليه، فلا ريب في ثبوتها عليه و السلطنة في المقام من هذا القبيل لا من السلطنة الملكية كما في العبيد، فهذا التعريف أيضا صحيح لا إشكال فيه.

و أما توهم أن السلطنة من الأحكام المترتبة على الأموال و الحقوق، فليست هي نفس حقيقة الإجارة (لا وجه له) إذ يكفي في التعاريف اللفظية كون المعرف (بالكسر) من اللوازم العرفية للمعرف (بالفتح)، و إن لم يكن ذاتيا له.

و لنكتف بهذا المقدار في المقام حتى لا يرد علينا ما أوردناه على الأعلام من ان الشروح الاسمية لا وجه للإشكال عليها.

و أما ما عن بعض مشايخنا (1) من: «انها جعل العين في الكرى» فهو صحيح، و لكن لو بدل: «جعل ما يصح أن ينتفع به في الكرى» لكان أولى ليشمل الاستيجار على الذمة مع عدم اعتبار المباشرة.

الرابع: عناوين العقود- كالإجارة و البيع و نحوهما- مفاهيم لها معان واقعية غير متقومة بالإنشاء، و لا الاخبار، و لا الوجود، و لا العدم كمفاهيم سائر الألفاظ.

نعم، تتصف عناوين العقود لكل ذلك بحسب اللحاظ الخارج عن مرتبة المفهومية، فقد يكون مفهوم البيع و الإجارة إنشائيا كما قد يتصف بالاخبارية و بالوجود و العدم و هكذا.

و منه يظهر أن العهد و جعل القرار الإجاري بين الطرفين شي ء، و اللفظ و الفعل المنشأ بهما تلك المعاهدة شي ء آخر، و لا ربط لأصلهما بذلك العهد و القرار فضلا عن خصوصية كون اللفظ حقيقة أو مجاز، أو ماضيا أو غيره.

نعم، للّفظ و الفعل جهة الإبراز عن ذلك العهد و القرار فقط، و يصح الإبراز و الإظهار بكلما تكون فيه هذه الحيثية و الجهة ما لم يدل دليل على الخلاف.

ص: 8

يكون الإيجاب بالقول و القبول بالفعل، و لا يصح أن يقول في الإيجاب بعتك الدار- مثلا- و إن قصد الإجارة (4).

نعم، لو قال بعتك منفعة الدار، أو سكنى الدار مثلا بكذا لا يبعد صحته إذا قصد الإجارة (5).

الثاني: المتعاقدان (6)، و يشترط فيهما البلوغ (7)،

______________________________

و ثانيا: بما تقدم من انه لا يعتبر فيها التعاطي من الطرفين، و يكفي من أحدهما، بل تصلح و إن لم يكن إعطاء في البين إن وصل كل عوض إلى صاحبه، إذ المراد بالمعاطاة في كلامهم وصول العوضين الى الطرفين في عقد جامع للشرائط إلا الإيجاب و القبول اللفظيين.

(4) ان كان ذلك من المجاز المستنكر في المحاورات و لكنه ممنوع فمقتضى الإطلاقات الصحة.

و ما يتوهم من أنه لا يصح التمسك بها للعلم الإجمالي بورود تقييدات و تخصيصات عليها.

مدفوع: بأن التمسك بها إن كان قبل الفحص عن المقيدات و المخصصات فلم يقل أحد بصحة التمسك حينئذ.

و أما إن كان ذلك بعده و اليأس عن الظفر عليه، فلا ريب في الجواز حينئذ و قد ثبت ذلك في الأصول فراجع.

(5) لما مر في سابقة من غير فرق. و ما عن بعض مشايخنا «من ان اللفظ آلة لإنشاء معناه الحقيقي دون المجازي» مجرد دعوى بلا دليل عليه لأنه آلة لإفهام المقصود بالطرق المحاورية بأي نحو كان، و من الطرق الشائعة المحاورية المجازات غير المستنكرة في العرف.

(6) لأنّها عقد بالضرورة الفقهية بل الدينية.

(7) قد تكرر في العقود ذكر اشتراط البلوغ في المتعاقدين، و نسب إلى

ص: 10

و العقل (8)، و الاختيار (9)، و عدم الحجر لفلس، أو سفه، أو رقية (10).

الثالث: العوضان، و يشترط فيهما أمور:

______________________________

المشهور سلب عبارة الصبي مطلقا، و لا دليل لهم عليه من عقل أو نقل إلا أصالة عدم ترتب الأثر، و حديث رفع القلم (1)، و قوله عليه السّلام: «عمد الصبي خطأ» (2)، و دعوى الإجماع.

و الكل مخدوش: أما الأصل فلأنه محكوم بإطلاقات الأدلة و عموماتها بعد صدق العقد بالنسبة إلى عقد الصبي أيضا كالبالغ.

و أما حديث رفع القلم فالمنساق منه قلم الإلزام و العقاب لا أصل الصحة، و أما حديث «ان عمده خطأ» فالمنساق منه بقرينة غيره خصوص الجنايات لا مطلق أفعاله، و أما الإجماع فاعتباره مشكل لحصوله من مثل هذه الأدلة، و قد تقدم بعض الكلام في البيع فراجع.

(8) باتفاق العقلاء فضلا عن الفقهاء إن كان مطبقا و في دور جنونه ان كان أدواريا، و يدل عليه بعض الاخبار أيضا (3)، و تقدم في البيع بعض الكلام و يأتي بعضه الآخر في كتاب الحجر ان شاء اللّه تعالى.

(9) للإجماع، و حديث رفع ما أكرهوا عليه (4)، و لكن لو لحقه طيب النفس صح و لزم على ما تقدم تفصيله في كتاب البيع، كما ان ذلك في الإكراه بغير حق، و أما الإكراه بحق فيصح و لا إشكال فيه.

(10) لأن الإجارة تصرف مالي، و هؤلاء محجورون عن التصرف في أموالهم فلا يجوز لهم ذلك، و لكن لا يبطل أصل عقدهم، بل يتوقف صحته

ص: 11

الأول: المعلومية (11)، و هي في كل شي ء بحسبه (12) بحيث لا يكون هناك غرر، فلو آجره دارا أو حمارا من غير مشاهدة و لا وصف رافع

______________________________

على إجازة الغرماء، و الولي، و المولى، و مع إجازتهم تصح و تلزم، و مع عدمها تبطل و يأتي التفصيل في محله إنشاء اللّه تعالى.

(11) عد هذا الشرط في المعاوضات من الواضحات العرفية عند المتعاملين مطلقا أولى من أن يستدل عليها بالإجماع و نحوه، لأن الناس يهتمون بأموالهم نحو اهتمامهم بأنفسهم، و لا يقدمون على المعاوضة بالنسبة إلى المجهول مطلقا، مضافا الى قاعدة نفي الغرر التي هي من أهم القواعد النظامية العقلائية، سواء كان في النبوي صلّى اللّه عليه و آله: «نهى النبي صلّى اللّه عليه و آله عن الغرر»، أو «عن بيع الغرر»(1)، كما مر في شرائط العوضين (2)، لأن ذكر البيع من باب أنه أهم المعاوضات لا لخصوصية فيه فكأنه صلّى اللّه عليه و آله نهى عن الغرر في المعاوضات كلها، لأن الأغراض المعاملية تدور مدار إحراز مالية العوضين نوعا بحسب الكم و الكيف.

(12) لأن المعلومية من الأمور الإضافية العرفية، و هي تختلف بحسب الأشياء و ليست من الأمور التعبدية و لا الموضوعات الصرفة الخارجية، و لإحراز خصوصيات الأشياء طرق شتى غير مضبوطة، و لم يعين له طريق واحد مخصوص لا شرعا، و لا عقلا، و لا عرفا فلا بد من ملاحظة كل شي ء بما تعارف فيه.

ثمَّ إنه لا تعتبر المعلومية من كل جهة لعدم الدليل عليها، بل ظاهر السيرة و الدليل خلافه، فقد جرت السيرة على إجارة الأرض بثلث ما يخرج منها مثلا، و قد ورد صحة قبالة الأرض بخراجها قل أو كثر (3)، و كذا إجارتها بالنصف، أو

ص: 12

للجهالة بطل (13)، و كذا لو جعل العوض شيئا مجهولا.

الثاني: أن يكونا مقدوري التسليم (14) فلا تصح إجارة العبد الآبق، و في كفاية ضم الضميمة هنا كما في البيع إشكال (15).

______________________________

الثلث، أو نحو ذلك (1).

و أما قوله عليه السّلام: «يتقبل الأرض من أربابها بشي ء معلوم إلى سنين مسماة» (2)، هو محمول على الثلث، أو الربع بقرينة غيره من الأخبار كما سيأتي، لا أن يكون المراد المعلومية من كل جهة.

(13) لقاعدة انتفاء المشروط بانتفاء شرطه، و أصالة عدم ترتب الأثر بعد عدم شمول الأدلة.

(14) لأن الغرض الاوّلي من القرار المعاملي، و التعهد المعاوضي انما هو التسليم، و التسلم، و التحفظ على وصول عوض ما يتبادل عليه المال، فهو من المقومات العرفية في المعاوضات بحسب المتعارف، و لا يقدمون على المعاوضة مع عدم القدرة على التسليم و يرونها كالعدم، و على هذا الأمر المعهود بين الناس تنزل الأدلة الشرعية أيضا.

(15) إن كان صحة بيع الآبق مع الضميمة مطابقة للقاعدة تجري في جميع المعاوضات، و إن كانت مخالفة لها تختص بخصوص البيع، لورود النص فيه فقط (3). و الظاهر كونها مطابقة للقاعدة لأن العقد يقع في الواقع على الضميمة و هي معلومة، و الآبق يكون تبعا لما هو المعلوم، و لا دليل على اعتبار المعلومية في توابع العوضين، بل مقتضى الإطلاقات عدمه، و كذا لو قلنا بأنه مع تعذر الوصول الى الآبق تصير معاوضة قهرية مع الضميمة، و يمكن أن يستفاد كل

ص: 13

الثالث: أن يكونا مملوكين (16)، فلا تصح إجارة مال الغير و لا الإجارة بمال الغير إلا مع الإجازة من المالك (17).

الرابع: أن تكون عين المستأجرة مما يمكن الانتفاع بها مع بقائها، فلا تصح إجارة الخبز للأكل مثلا، و لا الحطب للإشعال، و هكذا (18).

الخامس: أن تكون المنفعة مباحة (19)، فلا تصح إجارة المساكن

______________________________

منهما من قوله عليه السّلام في موثق سماعة: «فإن لم يقدر على العبد كان الذي نقده فيما اشترى معه» (1)، و احتمال انه عليه السّلام في مقام بيان الحكم التعبدي لصورة تعذر الآبق ساقط، لظهور قوله عليه السّلام في أنه للإرشاد إلى أنه قد وصل عوض ماله إليه فلا موضوع لتوهم البطلان.

(16) بضرورة المذهب بل الدين، و يمكن أن يستدل على البطلان بالأدلة الأربعة كما مر مكررا.

(17) لما أثبتناه في كتاب البيع: ان صحة الفضولي مع الإجازة اللاحقة موافقة للقاعدة، فتجري في جميع العقود إلا ما دل دليل على الخلاف، و لا دليل كذلك في المقام.

(18) لخروج ذلك عن مورد الإجارة تخصصا، لأن استيفاء المنفعة مع بقاء العين شي ء، و الانتفاع بالإتلاف شي ء آخر، و الأول هو مورد الإجارة لغة، و عرفا، و شرعا بخلاف الأخير، و الخبز و الحطب و نحوهما من الأخير دون الأول، و يمكن جعل هذا من مقومات الإجارة لا من شروطها الخارجة عن حقيقتها.

(19) بإجماع المسلمين، بل بضرورة الدين، و ما عن بعض مشايخنا قدّس سرّه من أن اشتراط مملوكية المنفعة يغني عن هذا الشرط فإن المنفعة المحرمة غير مملوكة.

ص: 14

لإحراز المحرمات، أو الدكاكين لبيعها، أو الدواب لحملها، أو الجارية للغناء، أو العبد لكتابة الكفر، و نحو ذلك، و تحرم الأجرة عليها (20).

السادس: أن تكون العين مما يمكن استيفاء المنفعة المقصودة بها (21)، فلا تصح إجارة أرض للزراعة إذا لم يمكن إيصال الماء إليها مع عدم إمكان الزراعة بماء السماء أو عدم كفايته.

السابع: أن يتمكن المستأجر من الانتفاع بالعين المستأجرة (22)، فلا تصح إجارة الحائض لكنس المسجد مثلا (23).

______________________________

مخدوش: لأن المملوكية قسمان عرفية و شرعية، و المقصود بالشرط الثالث المملوكية العرفية، و بالشرط الخامس المملوكية الشرعية فلا تكرار و لا إشكال في البين.

(20) للإجماع، و لأنه «إن اللّه إذا حرم شيئا حرم ثمنه» (1)، و تدل عليه أيضا جملات من خبر تحف العقول (2).

(21) لأنه بدون ذلك يكون من الأكل بالباطل المحرم كتابا، و سنة، و إجماعا كما تقدم مكررا.

(22) ما يعتبر في صحة الإجارة انما هو وجود غرض عقلائي غير منهي عنه شرعا، سواء كان ذلك هو انتفاع المستأجر، أو شخص آخر، أو أي غرض صحيح.

(23) إذا استلزم المكث و إلا فلا يحرم، كما تقدم في أحكام الحائض، هذا إذا كانت الإجارة بالمباشرة، و أما إن كانت بالأعم منها و من التسبيب فلا إشكال في الجواز.

و أشكل بعض مشايخنا (3)، هنا أيضا بأنه خرج باشتراط مملوكية المنفعة

ص: 15

إشكال (31).

نوع المنفعة (35)، إذا كانت للعين منافع متعددة (36).

نعم، تصح إجارتها بجميع منافعها مع التعدد (37)، فيكون المستأجر مخيرا بينها (38).

نعم، يلزم تعيين الزمان الواقع فيه هذا العمل (42)، كأن يقول الى يوم الجمعة مثلا، و إن أطلق اقتضى التعجيل (43)، على الوجه العرفي (44)، و في مثل استئجار الفحل للضراب يعين بالمرة و المرتين (45)، و لو قدّر المدة و العمل على وجه التطبيق فإن علم سعة الزمان له صح (46)، و إن علم عدمها بطل (47)، و إن احتمل الأمران ففيه قولان (48).

______________________________

لغوا من هذه الجهة بعد حصول التعيين بغيره.

(42) لجريان السيرة على ذكر زمان العمل في مثل هذه الأعمال و اختلاف الأغراض المعاملية باختلاف طول المدة و قصرها، فلا بد من التعيين حينئذ.

(43) لأن مقتضى الملكية المطلقة و السلطة الفعلية بل و الشرط البنائي في المعاوضات، انما هو دفع العوض عند مطالبة مالكه له في البيع و الإجارة، و غيرهما من المعاوضات إلا مع القرينة على الخلاف و هي مفقودة.

(44) لأنه المتعارف في التعجيل في الأداء في المعاوضات و غيرها، إلا مع دليل معتبر على تحديد خاص و هو مفقود.

(45) المرجع فيه أهل خبرة هذه الأمور، و ربما يكون التحديد بغير ذلك عندهم.

(46) لشمول إطلاقات أدلة الإجارة، و ما يتوهم منه البطلان إما الغرر أو تعذر الإتيان إن أريد التطبيق الحقيقي، و كلاهما مردودان:

أما الغرر فالعرف أصدق شاهد بخلافه.

و أما التعذر فهو كذلك أيضا، إذ ليس المراد به التطبيق الدقي العقلي، بل بحسب المتعارف و المسامحات العرفية فيما جرت به السيرة.

(47) لعدم القدرة على التسليم حينئذ.

(48) مبنيان على ان إحراز العجز مانع أو ان إحراز القدرة شرط، فعلى الأول تصح الإجارة، لفرض عدم إحراز العجز، و على الثاني تبطل لفرض عدم

ص: 20

ليل أو نهار (51)، إلا إذا كان هناك عادة متبعة (52).

آجرتك كل شهر بدرهم مثلا ففي صحته مطلقا، أو بطلانه مطلقا، أو صحته في شهر و بطلانه في الزيادة فإن سكن فأجرة المثل بالنسبة إلى الزيادة، أو الفرق بين التعبير المذكور و بين أن يقول آجرتك شهرا بدرهم فإن زدت فبحسابه بالبطلان في الأول و الصحة في شهر في الثاني أقوال (56): أقواها الثاني (57). و ذلك لعدم تعيين المدة الموجب لجهالة الأجرة بل جهالة

______________________________

استيفاء المنفعة فتبطل الإجارة من هذه الجهة، إلا إذا كانت في البين قرينة معتبرة دالة على الاتصال بزمان حدوث الإجارة فتصح حينئذ.

(56) نسب الأول إلى الشيخ، و ابني جنيد، و زهرة، و الثاني إلى المشهور بين المتأخرين، و الثالث إلى المقنعة، و النهاية، و اختاره في الشرائع، و الأخير إلى القواعد.

(57) البحث في هذه المسألة:

تارة: بحسب الأذهان العرفية.

و أخرى: بحسب الإطلاقات و العمومات.

و ثالثة: بحسب الأدلة الخاصة.

و رابعة: بحسب الدقيات العقلية.

أما الأول: فمقتضى المرتكزات بينهم أنهم لا يرون في ذلك كله جهالة و غررا، بل السيرة استقرت على ذلك في مثل الفنادق و جملة من المساكن و المحال التي أعدت للأجرة، بحيث يكتبون ذلك و يجعلونه علامة عامة حتى يعلم به الواردون إليها، و لو كان جهل و غرر في البين لا يقدمون عليه هذا الإقدام الشائع في جميع البلاد في هذا الأمر العام البلوى لهم.

و بعبارة أخرى: الترديد في مشية المستفيد و إرادته لا في كيفية الاستفادة و قدر العوضين و شي ء من ماليتهما، و لا دليل على لزوم معلومية مشية المستفيد بعد معلومية العوضين عرفا.

ص: 23

المنفعة أيضا (58)، من غير فرق بين أن يعين المبدأ أو لا (59) بل على فرض

______________________________

و أما الثاني: فمقتضى الإطلاقات و العمومات الصحة بعد صدق الإجارة على ذلك كله عرفا.

و أما الثالث: فليس في البين إلا حديث نفي الغرر، و قد مر عدم صدقه عرفا و لو فرض الشك في صدقه لا يصح التمسك به في المقام، لأنه من التمسك بالدليل في الموضوع المشكوك بلا كلام.

و الأخبار: فمنها خبر أبي حمزة، عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «سألته عن الرجل يكتري الدابة فيقول: اكثريتها منك إلى مكان كذا و كذا، فإن جاوزته فلك كذا و كذا زيادة، و يسمى ذلك؟ قال: لا بأس به كله» (1)، و منه يستفاد التوسعة، و عدم اعتبار الدقة في الخصوصيات، و كذا خبر الصيقل قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: ما تقول في رجل اكترى دابة إلى مكان معلوم فجاوزه، قال عليه السّلام:

يحسب له الأجر بقدر ما جاوزه» (2).

و أما الأخير: فقد فصل بعض مشايخنا (المحقق الغروي رحمه اللّه) الكلام في المقام كما في عادته قدّس سرّه بأنه لا موضوع للتمليك و التملك و الملكية في المقام، و خلاصة تفصيله أنه لا وجود للمردد من حيث هو، فلا يعقل أن تتعلق به الملكية التي هي من عوارض الموجود هذا، و لكنه خلط بين الدقيات العقلية و الاعتباريات العرفية، و المقام و نظائره من الأخير دون الأولى، و كم من شي ء لا يصح بحسب الدقيات العقلية و لكنه صحيح و واقع بنظر العرف، و كم شي ء يكون بالعكس فالأقوى هو القول الأول.

(58) تقدم عدم الجهالة فيهما و انما الجهل في مشية المستفيد، و لا دليل على اعتبار العلم بعد معلومية العوضين عرفا.

(59) و لكن المعلومية مع تعيين المبدأ و لو انصرافا تكون أبين

ص: 24

عدم تعيين المبدأ يلزم جهالة أخرى (60)، الا أن يقال إنه حينئذ ينصرف إلى المتصل بالعقد، هذا إذا كان بعنوان الإجارة، و أما إذا كان بعنوان الجعالة فلا مانع منه، لأنه يغتفر فيها مثل هذه الجهالة (61)، و كذا إذا كان بعنوان الإباحة بالعوض (62).

______________________________

و أجلى كما لا يخفى.

(60) لا تضر تلك الجهالة بعد الانصراف الذي سيقول به رحمه اللّه، و هذا كله إذا وقع أصل الإجارة هكذا و أما لو وقع على شهر معين و كانت الزيادة من الشرط في ضمن عقد الإجارة فالصحة أولى، لأن الشرط يتحمل من الجهالة ما لا يتحملها غيره.

(61) لما هو المعروف بين الفقهاء، و تقتضيه سيرة المتشرعة، بل و سيرة العقلاء أيضا في اغتفار الجهالة في الجملة في الجعالة.

و قد أشكل على كون المقام من الجعالة بوجهين.

الأول: إن الجعالة انما تكون بإزاء عمل محترم دون منافع الأموال.

الثاني: إن الجعل و الالتزام فيها ممن يبذل المال دون الطرف.

و كلاهما مردودان .. أما الأول: فلأنها بإزاء كل ما فيه غرض عقلائي- عملا محترما كان أو غيره- فكأن صاحب المحل يقول من أعطاني كل شهر كذا أعطيته المنفعة الخاصة من داري، و لا ريب في شمول أدلة الجعالة لذلك.

و أما الثاني: فلأن في الجعالة البذل يكون من كل من الجاعل و العامل، من أحدهما المال، و من الآخر كل ما فيه غرض صحيح عقلائي لأنها من المعاوضات، و إن لم يكن من العقود بحيث يتوقف على القبول اللفظي من العامل بل يكون ما يصدر منه قبولا.

(62) لأنها أيضا صحيحة، و تكفي في صحتها الإطلاقات و العمومات و قاعدة السلطنة، و يكفينا ذلك ما لم يثبت الردع و هو غير ثابت.

ص: 25

صح (64)، و كذا الحال إذا قال إن عملت العمل الفلاني في هذا اليوم فلك درهمان و إن عملته في الغد فلك درهم (65)، و القول بالصحة إجارة في الفرضين ضعيف (66)، و أضعف منه القول بالفرق بينهما بالصحة في

______________________________

مدفوع: بأن مقام الثبوت صحيح و ممكن بحسب الانظار العرفية، و إن أمكن بيان امتناعه بحسب بعض الاصطلاحات الحكمية، و لكنه خارجة عن المباني الفقهية رأسا، و لا فرق في الصحة بين أن يكون الترديد بين المختلفين أو بين الأقل و الأكثر.

كما لا فرق في الصحة بين أن يكون نفس التخيير مورد الإجارة، أو كان موردها أحد الفردين معينا و شرط على أنه لو فعل الفرد الآخر لكان أجرته كذا.

نعم، القسم الثاني أولى بالصحة كما لا يخفى.

ما يقال: من ان المردد بما هو مردد لا وجود له، فلا يقبل التمليك و التملك.

مردود: بأن المراد بالمردد الذي لا يقبلهما المردد من كل جهة ظاهرا و واقعا، لا مثل موارد التخيير الذي يكون الموضوع فيها معينا و مبينا عرفا، فالمسألة خارجة عن مورد الترديد موضوعا لكثرة وقوع التخييرات في المحاورات وضعا و تكليفا.

و أما الاستدلال للصحة بما يأتي في المسألة التالية من صحيح محمد الحلبي فهو مخدوش لما يأتي بيانه في تلك المسألة.

(64) لما تقدم في المسألة السابقة.

(65) القول فيه عين القول في سابقة جوازا، و تقدم أن دليل المنع باطل، فلا وجه للتكرار.

(66) ظهر مما تقدم انه لا وجه للقول بالمنع- و إن نسب إلى جمع منهم المحقق و الشهيد الثانيين، و بعض مشايخنا قدّس سرّه اختار ذلك أيضا- إلا الجمود على

ص: 27

الثاني دون الأول (67)، و على ما ذكرناه من البطلان فعلى تقدير العمل يستحق أجرة المثل (68). و كذا في المسألة السابقة إذا سكن الدار شهرا أو أقل أو أكثر.

.....

______________________________

و السير في الليل أو النهار، و الوقت الخاص، و غير ذلك مما لا تعد و لا تحصى، و جميع تلك الجهات تقع مورد القرار المعاملي و التعهد المعاوضي، فيقع جميعها مورد الجعل و الإنشاء إما بالذات أو بالعرض، و في الوجدان غنى عن إقامة البرهان و إثبات ذلك كله إما بالتصريح أو بالانصراف الصحيح، أو بالقرائن المعتبرة و جميع ما ذكر قيود و حدود للبناء المعاوضي و القرار المعاملي، و قد يعبر عن القيد المقوم بالعنوان أيضا كما إذا استأجر دابته بعنوان الفرسية فبان بغلا مثلا.

نعم، قد يطلق العنوان على نوع المعاملة كالإجارة و البيع و نحوهما، و لكنه ليس مرادا في المقام.

الثانية: دواعي المعاملات غير الأغراض المعاملية موضوعا و أثرا، أما الموضوع فلأن الدواعي من قبيل العلل الخارجية لحصول إرادة المعاملة، و الأغراض من قبيل العلل الداخلية للمعاملة.

و أما الأثر فلأن تخلف الداعي لا يضر و لا يوجب الخيار بخلاف تخلف الأغراض المعاملية التي يبذل بإزائها المال فإن تخلفها قد يوجب بطلان المعاملة، و قد يوجب الخيار على تفصيل يأتي ان شاء اللّه تعالى.

الثالثة: الأغراض المعاملية.

تارة: من القيود المقومة لذات المعاملة.

و أخرى: من الشروط الخارجية عنها، و الشرط.

تارة: بنحو وحدة المطلوب.

و أخرى: بنحو تعدد المطلوب، و مرجع وحدة المطلوب إلى القيد المقوم أيضا فهما متحدان حكما و إن اختلفا موضوعا و اعتبارا.

و ثالثا: يشك في أنها قيد مقوم أو شرط خارجي.

و حكم الأول انه مع تختلف القيد تبطل أصل المعاملة مطلقا، لفرض دوران إنشاء أصل المعاملة مداره فيكون كما لو استأجر فرسا فأعطاه حمارا، أو

ص: 29

مكان معين في وقت معين بأجرة معينة كأن استأجر منه دابة لإيصاله إلى كربلاء قبل ليلة النصف من شعبان و لم يوصله، فإن كان ذلك لعدم سعة الوقت و عدم إمكان الإيصال فالإجارة باطلة (70)، و إن كان الزمان واسعا و مع هذا

______________________________

استأجره للخياطة فعمل عملا آخر، و كذا إن كان بنحو الشرطية و كان بنحو وحدة المطلوب لرجوعه في حاق الواقع إلى القيدية أيضا.

و أما إن كان بنحو تعدد المطلوب فتخلفه يوجب الخيار على ما تقدم في الخيارات، و إن كان من مجرد الداعي فتخلفه لا يوجب البطلان و لا الخيار للسيرة و الإجماع.

و أما إن شك في أنه من أي من الأقسام، فمقتضى أصالتي الصحة و اللزوم صحة العقد و عدم الخيار إلا إذا كان في البين اختلاف عرفي موضوعي فيبطل العقد حينئذ.

ثمَّ إنه عند الشك في وحدة المطلوب و تعدده يمكن إجراء أصالة عدم التعدد، فيثبت وحدة المطلوب قهرا.

و من ذلك كله يظهر ان لحاظ وحدة المطلوب و تعدده في القيد المقوم لا وجه له.

نعم، يمكن ذلك في القيد الاصطلاحي الأصولي.

الرابعة: لا فرق فيما مر بين كون مورد القيد و الشرط الأعمال أو الذميات أو الخارجيات، لجريان هذه الاعتبارات في الخارجيات أيضا لأن الاعتبار خفيف المؤنة.

و ما يقال: بأنها خارجة عن هذا التقسيم لكفاية مجرد الإذن و الرضا فيها عند العقلاء فلا وجه لتعدد المطلوب فيها.

مخدوش: لصحة هذه الاعتبارات فيها وجدانا لأنها كالاعتبارات الثلاثة التي تعرض لكل ماهية جواهرا كانت أو عرضا.

(70) لعدم القدرة على التسليم فتبطل الإجارة من هذه الجهة.

ص: 30

قصر و لم يوصله، فإن كان ذلك على وجه العنوانية و التقييد (71) لم يستحق شيئا من الأجرة، لعدم العمل بمقتضى الإجارة أصلا (72)، نظير ما إذا استأجره ليصوم يوم الجمعة فاشتبه و صام يوم السبت، و إن كان ذلك على وجه ليصوم يوم الجمعة فاشتبه و صام يوم السبت، و إن كان ذلك على وجه الشرطية بأن يكون متعلق الإجارة الإيصال إلى كربلاء و لكن اشترط عليه الإيصال في ذلك الوقت فالإجارة صحيحة و الأجرة المعينة لازمة (73)، لكن له خيار الفسخ من جهة تخلف الشرط (74)، و معه يرجع

______________________________

(71) تقدم ان العنوانية و التقييد بنحو المقومية بمعنى واحد و يغني ذكر أحدهما على الآخر.

(72) لفرض إن الزمان الخاص كان مقوما حقيقة للأجرة، و كان من مقوماته الذاتية فمع انتفاء مثل هذا المقوم و الذاتي لا بد و أن ينتفي أصل الإجارة و إلا يلزم الخلف و هو معلوم البطلان، و كذا في مسألة الصوم الذي ذكر في المتن، و كما إذا استأجره لقراءة سورة (يس) فقرأ سورة (تبارك) مثلا إلى غير ذلك من الأمثلة في موارد التباين و التضاد الحقيقي، و كذا الاختلاف العرفي، و يظهر من الفقهاء الإجماع عليه، و يستفاد ذلك من النصوص الواردة في الأبواب المختلفة، و بذلك يدفع احتمال أن الأجير يستحق المسمى و يستحق المستأجر عليه قيمة العمل.

(73) هذا، إذا كان الاشتراط على نحو تعدد المطلوب كما هو المتعارف من الشروط في أبواب العقود و عليه المحققون في مسألة الشرط الفاسد، حيث قالوا: انه لا يفسد، و أما إذا كان بنحو وحدة المطلوب و القيد المقوم فحكمه حكم ما مر في المقومات الذاتية.

(74) لما تقدم في أقسام الخيارات من إن منها خيار تخلف الشرط، و هو جار في جميع العقود إلا ما دل دليل خاص على خلافه، و لا دليل في المقام كذلك.

ص: 31

إلى أجرة المثل (75).

و لو قال و إن لم توصلني في وقت كذا فالأجرة كذا أقل مما عين أولا فهذا أيضا قسمان (76)، قد يكون ذلك بحيث يكون كلتا الصورتين من الإيصال في ذلك الوقت و عدم الإيصال فيه موردا للإجارة، فيرجع إلى قوله آجرتك بأجرة كذا إن أوصلتك في الوقت الفلاني و بأجرة كذا إن لم أوصلك في ذلك الوقت، و هذا باطل للجهالة، نظير ما ذكر في المسألة السابقة من البطلان (77)، إن قال إن عملت في هذا اليوم فلك درهمان (إلخ)، و قد يكون مورد الإجارة هو الإيصال في ذلك الوقت و يشترط عليه

______________________________

(75) لأصالة احترام العمل بعد بطلان أجرة المسمى. و احتمال استحقاق أقل الأمرين من أجرة المسمى و أجرة المثل لإقدامه عليه.

مدفوع: بأن الإقدام كان مقيدا بصحة المعاوضة، و المفروض عدمها فلا وجه لجريان قاعدة الإقدام حينئذ.

نعم، لو أحرز الإقدام كان مطلقا، و غير مقيد بصحة العقد يتعين الأقل فيما إذا كان المسمى أقل من أجرة المثل لفرض اقدامه عليه مطلقا، و كأنه أهدر مقدارا من مالية ماله فلا موجب للاستحقاق حينئذ و أما إن كانت أجرة المثل أقل فيتعين ذلك أيضا لفرض ان الشارع أسقط مالية ماله بأكثر من ذلك من جهة تعيين أجرة المثل لمقدار ماله.

(76) ظاهر قوله «ره» في المقسم أقل مما عين أولا تعينه فيما يأتي من القسم الثاني، فالقسم الأول خارج عن المقسم و لا ربط له، لأن المقسم عبارة عما إذا كانت الإجارة واحدة و القسم يكون من إجارتين على تقديرين.

(77) تقدم اختيار الصحة في المسألة السابقة، فكذا في المقام، و قلنا بأن مثل هذه الجهالة لا تضر تبعا للسيرة العرفية في الجملة، و لفتوى جمع من الأعلام بالصحة في المسألة السابقة.

ص: 32

أن ينقص من الأجرة كذا على فرض عدم الإيصال (78)، و الظاهر الصحة (79)، في هذه الصورة لعموم «المؤمنون عند شروطهم» و غيره مضافا الى صحيحة محمد الحلبي (80).

______________________________

(78) ليس المراد جعل أجرة أخرى أنقص من الجعل الأول حتى يرجع إلى القسم الأول و يكون مكررا، و يصير قوله رحمه اللّه بالبطلان و الصحة هنا متهافتا لفرض كون أحدهما عين الآخر، و لا يكون المراد الإجارة في وقت خاص معين على نحو التقييد فتصير أصل الإجارة باطلا مع التخلف، كما مر، فلم يبق مورد للشرط حينئذ بل المراد الإجارة على الإيصال في ذلك الوقت بنحو الإجمال.

ثمَّ ذكر هذا الشرط بنحو شرط النتيجة، أو أن يتملك من الأجرة بنحو شرط الفعل، و لا ريب في صحته حينئذ و عدم لزوم التكرار.

(79) للإطلاقات و العمومات، و عموم أدلة الشروط، و عن جمع منهم المحقق الثاني البطلان، للتعليق و الجهالة، و لحمل الصحيح على الجعالة.

و الكل مخدوش: إذ الأولان لا بأس بهما في الشروط كما هو بناء الفقهاء، و الأخير لا وجه له بعد انسباق الإجارة منه و فهم المعظم خصوص الإجارة منه أيضا.

(80) قال: «كنت قاعدا إلى قاض و عنده أبو جعفر عليه السّلام جالس، فجائه رجلان، فقال أحدهما: إني تكاريت إبل هذا الرجل ليحمل لي متاعا إلى بعض المعادن، فاشترطت عليه أن يدخلني المعدن يوم كذا و كذا لأنها سوق أخاف أن يفوتني، فإن احتبست عن ذلك حططت من الكراء لكل يوم احتبسته كذا و كذا، و أنه حبسني عن ذلك اليوم كذا و كذا يوما، فقال القاضي: هذا شرط فاسد وفّه كراه، فلما قام الرجل أقبل إلي أبو جعفر عليه السّلام، فقال: شرطه هذا جائز ما لم يحط بجميع كراه» (1)، و لعل نظر القاضي في حكمه بفساد الشرط أنه غير مقدور، إذ لا

ص: 33

و لو قال إن لم توصلني فلا أجرة لك فإن كان على وجه الشرطية بأن يكون متعلق الإجارة هو الإيصال الكذائي فقط و اشترط عليه عدم الأجرة على تقدير المخالفة صح (81)، و يكون الشرط المذكور مؤكدا لمقتضى العقد (82).

______________________________

يعلم عروض الحوادث المانعة عن الوصول إلى المقاصد إلا اللّه تعالى.

و فيه: إن المناط في القدرة إنما هو الجهات الظاهرة المعلومة بحسب القرائن لا الواقعة الثابتة في علم اللّه تعالى، لأن ظهور الموانع الواقعية توجب بطلان أصل الإجارة كما يأتي.

(81) للأصل و إطلاق أدلة الشروط و عمومها الشامل للمقام.

(82) لأن مقتضى العقد المعاوضي و الأغراض المعاملية في المعاوضات مطلقا، انما هو جعل العوض بإزاء المعوض في مقام نفس الإنشاء و مرتبة التسليم، بحيث لو لم يسلم المعوض فلا عوض حينئذ من حيث القرار المعاملي الشامل لإنشائه و تسليمه، فيصير ذكر عدم الأجرة على فرض عدم الإيصال الكذائي مؤكدا للمدلول العرفي من عقد الإجارة، و مبينا للازمه من حيث الغرض المعاملي المعاوضي، و ليس ذلك شيئا خارجا عن حقيقة العقد بما هو المتعارف بين الناس، فلا محالة يكون مؤكدا له. و لكن أشكل عليه بوجوه:

الأول: ان الاقدام المعاملي انما هو على التحفظ على المال، فإذا سقط المسمى بالشرط فلا بد من ثبوت أجرة المثل.

و فيه: إنه كذلك لو لم يكن من العامل إقدام في ضمن عقد الإجارة على سقوط الأجرة مطلقا مع المخالفة، و قبوله بشرط عدم الأجرة مع المخالفة إقدام منه على ذلك.

الثاني: إن الإقدام المعاملي و الغرض المعاوضي انما هو على التحفظ

ص: 34

و إن كان على وجه القيدية بأن جعل كلتا الصورتين موردا للأجرة إلا أن في الصورة الثانية بلا أجرة (83).

______________________________

على المال بأي وجه أمكن، و شرط عدم الأجرة انما يسقط الأجرة المسماة دون أجرة المثل، فهي ثابتة بمقتضى الإقدام المعاملي الحاصل على التحفظ على المال و عدم المجانية المحضة.

و فيه: إن المتفاهم عرفا من مثل هذا الشرط في نظائر المقام عدم شي ء له أصلا لا أجرة المسمى و لا المثل ترغيبا له على الاهتمام بإتيان العمل المستأجر عليه، و لو فرض ثبوت أجرة المثل فهو قد يوجب التساهل و التواني لعلم الأجير بأن عمله لا يذهب هدرا و إن تواني و تساهل.

الثالث: انه مخالف لما في ذيل صحيح الحلبي من قوله عليه السّلام: «شرط هذا جائز ما لم يحط بجميع كراه» إذ يستفاد من مفهومه ان شرط إسقاط جميع الأجرة غير جائز.

و فيه: ان المتيقن منه على فرض ثبوت المفهوم له انما هو ما إذا رجع إلى الفرع الآتي من قول: (آجرتك بلا أجرة) بأن ينحل العقد إلى إجارتين، إجارة على شي ء مع الأجرة و إجارة على شي ء آخر بلا أجرة و يأتي تفصيل القول فيه.

(83) عمدة الأقسام أربعة:

الأول: آجرتك بلا أجرة إن وصلتني في غير الوقت المخصوص، فإن كان المقصود منها الإجارة حدوثا و بقاء مع عدم الأجرة و الالتفات إلى أن الإجارة معاوضة خاصة، فلا ينبغي أن يصدر هذا من العاقل، لأنه تناقض واضح و بطلانه غني عن البيان.

الثاني: قصد الإجارة حدوثا فقط و قصد الهبة المجانية بقاء، و هذا ممكن ثبوتا و إثباتا إن كانت قرينة معتبرة عليه في مقام الإثبات، و تسالما عليه، و المفروض عدمها بحيث يعتمد عليها في المحاورات عرفا.

ص: 35

يكون باطلا (84)، و لعل هذه الصورة مراد المشهور القائلين بالبطلان (85)، دون الأولى حيث قالوا: «و لو شرط سقوط الأجرة إن لم يوصله لم يجز».

ما يوصله إلى كربلاء أصلا سقط من المسمى بحساب ما بقي و استحق بمقدار ما مضى، و الفرق بين هذه المسألة و ما مر في المسألة السابقة أن الإيصال هنا غرض وداع، و فيما مرّ قيد أو شرط (86).

______________________________

قولهم رحمه اللّه «و لو شرط سقوط الأجرة إن لم يوصل لم يجز» ثمَّ انه مع بطلان الإجارة يصح جعالة أو صلحا أو إباحة معوضة كما مر.

(86) تقدم ان المقصود المعاملي إما قيد مقوم للمعاملة، أو شرط خارجي عنها، أو من مجرد الداعي لإيجادها، و تخلف الأول يوجب البطلان، و تخلف الثاني يوجب الخيار، و أما الثالث فتخلفه لا يوجب شيئا أبدا كل ذلك باتفاق العقلاء فضلا عن الفقهاء، و يأتي تفصيل هذه الفروع في المسائل الآتية.

ص: 37

فيما انتقل إليه (5).

المنفعة عيب (9)، و لكن ليس كسائر العيوب مما يكون المشتري معه مخيرا بين الرد و الأرش فليس له أن لا يفسخ و يطالب بالأرش (10)، فإن العيب الموجب للأرش ما كان نقصا في الشي ء في حد نفسه مثل العمى و العرج و كونه مقطوع اليد أو نحو ذلك (11)، لا مثل المقام الذي العين في حد نفسها

______________________________

المعاملية النوعية بين الناس، فالحرمان عنه يوجب تزلزل العقد لفقدان هذا الغرض النوعي المعاملي.

(9) نسب إلى المشهور أن هذا الخيار خيار العيب و هو صحيح، لأن البناء الواقعي اللبي النوعي في المتعاملين على صحة المال الذي وصل إليهم و الانتفاع به، فهذا بناء واقعي لبي ذكر في اللفظ أو لم يذكر، و جميع المعاوضات تدور مدار هذا البناء الواقعي و التخلف عن ذلك عيب، سواء كان بنقص في الذات كما في العيب المعهود في البيع أو المنفعة كما في المقام.

و الإشكال عليه: بأنه لو كان من خيار العيب المعهود يلزم التخيير بين الرد و الأرش.

موهون: بما ذكر في المتن و ليس كل خيار عيب يكون ذو الخيار فيه مخيرا بين الرد و أخذ الأرش، كما مر في خيار العيب فليكن المقام مما يتعين فيه الرد دون أخذ الأرش، لظهور الإجماع عليه.

(10) لظهور الإجماع عليه، و بناء على هذا لا فرق بين أن يسمى هذا خيار العيب أو خيار تخلف الشرط اللبي البنائي، إذ لا ثمرة عملية بل و لا علمية فيه بعد عدم الأرش بالإجماع، و ان صح بتراض من الطرفين.

(11) كما هو صريح كلماتهم في العيب الموجب للأرش و يقتضيه قوله عليه السّلام: «كل ما كان في أصل الخلقة فزاد أو نقص فهو عيب» (1)، و غيره من الأخبار.

ص: 40

لا عيب فيها (12)، و أما لو علم المشتري أنها مستأجرة و مع ذلك أقدم على الشراء فليس له الفسخ أيضا (13).

نعم، لو اعتقد كون مدة الإجارة كذا مقدارا فبان أنها أزيد له الخيار أيضا (14)، و لو فسخ المستأجر الإجارة رجعت المنفعة في بقية المدة إلى البائع لا إلى المشتري (15).

نعم، لو اعتقد البائع و المشتري بقاء مدة الإجارة و أن العين مسلوبة المنفعة إلى زمان كذا و تبين أن المدة منقضية، فهل منفعة تلك المدة للبائع حيث إنه كأنه شرط كونها مسلوبة المنفعة إلى زمان كذا أو للمشتري لأنها تابعة للعين ما لم تفرز بالنقل الى الغير أو بالاستثناء و المفروض عدمها؟

وجهان، و الأقوى الثاني (16).

______________________________

(12) بل و لو كان فيها عيب في حد نفسها و لم يوجب ذلك نقصانا في المنفعة لا يوجب ذلك خيارا للمستأجر لفرض عدم الضرر و النقص بالنسبة إليه.

(13) لأنه مع علمه بذلك أقدم على تسلم العين مسلوبة المنفعة، و أقدم على الضرر، فلا وجه للخيار كما في خيار العيب في البيع إن أقدم المشتري على الاشتراء مع علمه بالعيب، و تقدم تفصيله في كتاب البيع.

(14) لتحقق النقص و الضرر حينئذ من دون اقدام عليه، فلا بد من تداركه بالخيار.

(15) لأن البيع وقع على العين المسلوبة المنفعة مدة خاصة، و قد استوفاها البائع في تلك المدة في ظرف إطلاق ملكيته و إرسالها فالمقتضي لذلك الاستيفاء الخاص كان موجودا و المانع عنه مفقودا فلا يبقى بعد ذلك موضوع لقاعدة تبعية النماء للملك، لأنها تجري فيما إذا لم تستوف المنفعة بوجه صحيح شرعي و إلا فلا مجرى لها كما هو معلوم.

(16) لقاعدة تبعية النماء للملك ما لم يفرز أو لم يستوف استيفاء واقعيا،

ص: 41

نعم، لو شرطا كونها مسلوبة المنفعة إلى زمان كذا بعد اعتقاد بقاء المدة كان لما ذكر وجه (17).

ثمَّ بناء على ما هو الأقوى من رجوع المنفعة في الصورة السابقة إلى المشتري فهل للبائع الخيار أو لا؟ وجهان، لا يخلو أولهما من قوة خصوصا إذا أوجب ذلك له الغبن (18). هذا إذا بيعت العين المستأجرة على غير المستأجر، أما لو بيعت عليه ففي انفساخ الإجارة وجهان، أقواهما العدم (19). و يتفرع على ذلك أمور:

______________________________

و المناط في الافراز و الاستيفاء الواقعي منهما لا الاعتقادي مع تبين الخلاف.

(17) بدعوى: ان هذا الشرط له موضوعية خاصة حينئذ، و لكنه باطل: لأنه لم يشترط كون المنفعة للبائع في تلك المدة إلا بعنوان الإجارة التي تبين عدمها، فبقي قاعدة تبعية النماء للملك حينئذ بلا مقيد و مخصص.

نعم، لو استثنى المدة مطلقا و لو لم تكن بعنوان الإجارة صح الاستثناء حينئذ، و ليس للمشتري شي ء من المنفعة في تلك المدة، و لعل مراده قدّس سرّه ذلك و ان قصرت عبارته عن افادته.

(18) لا إشكال في ثبوت الخيار في هذه الصورة لأدلة خيار الغبن الشاملة لكل معاوضة، كما لا وجه لعدم الخيار في غير هذه الصورة لأصالة اللزوم بعد عدم دليل على الخيار، لا من الإجماع و لا من الاخبار.

(19) أما أصل جواز لبيع العين المستأجرة إلى نفس المستأجر فيصح، للأصل و الإطلاق و الاتفاق، و أما صحة الإجارة و عدم انفساخها فهو المشهور بين الفقهاء.

نعم، ذكر للانفساخ وجوه كلها باطلة:

الأول: ما عن جامع المقاصد من انه كما لا يمكن نكاح المملوكة، و لا بقاء النكاح بعد الملك، فكذا ملك العين يمنع عن بقاء ملك المنافع

ص: 42

منها: اجتماع الثمن و الأجرة عليه (20) حينئذ.

و منها: بقاء ملكه للمنفعة في مدة تلك الإجارة لو فسخ البيع بأحد أسبابه (21) بخلاف ما لو قيل بانفساخ الإجارة.

______________________________

في عرض ملك العين.

و فيه: أنه قياس لا نقول به.

و ثانيا: انه مع الفارق لأن الزوجية و الملكية شرعا متقابلان لا يجتمعان- كما يأتي في كتاب النكاح- بخلاف ملكية العين و ملكية المنافع، فلا دليل على تقابلهما لا من العقل و لا من النقل و لا من الاعتبار الصحيح العقلائي.

الثاني: ما عنه أيضا ان المنفعة نماء الملك و تابعة له، و حيث ان المستأجر صار مالكا للعين فتصير الأجرة في مقابل نماء ملكه، فتكون المعاوضة على مال المالك بماله.

و فيه: ما مر من ان المنفعة كانت للبائع و قد استوفى عوضها بملكيته المطلقة المرسلة، فالأجرة وقعت من المستأجر للبائع لا من المستأجر لنفسه حتى يلزم المحذور.

الثالث: ما عن المحقق الأردبيلي من ان النماء تابع للملك، فيلزم مالكية المستأجر له من هذه الجهة، و المفروض انه مالك له من حيث الإجارة أيضا، فيلزم اجتماع ملكين على مملوك واحد و اجتماع علتين على معلول واحد.

و فيه: ان اختلاف الحيثية و الجهة يرفع هذه الغائلة كما هو واضح، و لعمري ان مثل هذه الشبهات لا ينبغي أن تصدر من الأفاضل، فكيف بالأكابر فإحتمال الانفساخ لأجل هذه الشبهات ضعيف جدا.

(20) لتعدد السبب المقتضي لتعدد المسبب لا محالة.

(21) لأنهما حينئذ موضوعان مختلفان لا ربط لأحدهما بالآخر، و يكون لكل منهما حكمه.

ص: 43

و منها: إرث الزوجة من المنفعة في تلك المدة (22) لو مات الزوج المستأجر بعد شرائه لتلك العين، و إن كانت مما لا ترث الزوجة منه بخلاف ما لو قيل بالانفساخ بمجرد البيع.

و منها: رجوع المشتري بالأجرة لو تلف العين بعد قبضها و قبل انقضاء مدة الإجارة، فإن تعذر استيفاء المنفعة يكشف عن بطلان الإجارة (23)، و يوجب الرجوع بالعوض و إن كان تلف العين عليه.

المنفعة للتبعية و هي متأخرة عن الإجارة (25).

.....

______________________________

كلها مخدوشة:

الأول: ملك المنفعة تابع لملك العين، فإذا زال ملك العين بالموت يبطل ملك المنفعة أيضا فتبطل الإجارة.

و فيه: انه كان مالكا للمنفعة ملكية مرسلة مطلقة فاستوفى عوض ملكه في مدة معينة جامعا للشرائط حين الاستيفاء فلا وجه للبطلان.

الثاني: أن المستأجر رضي بأن يستوفي المنفعة من ملك المؤجر فقط فتنفسخ الإجارة مع فقده.

و فيه: انه حين الإجارة كانت المنفعة ملكا للمؤجر ملكية مرسلة مطلقة، فالاستيفاء يكون من ملك المؤجر و إن تبدل مالك العين.

الثالث: خبر الهمداني الذي استدل به على الصحة تارة و على البطلان أخرى، و هو على نسخة الكافي- الذي هو أضبط من غيره- هكذا: «كتبت إلى أبي الحسن عليه السّلام سألته عن امرأة آجرت ضيعتها عشر سنين على أن تعطي الإجارة [الأجرة] في كل سنة عند انقضائها لا يقدم لها شي ء من الإجارة [الأجرة] ما لم يمض الوقت (1)، فماتت قبل ثلاث سنين أو بعدها، هل يجب على ورثتها إنفاذ الإجارة إلى الوقت أم تكون الإجارة منقضية بموت المرأة؟

فكتب عليه السّلام: إن كان لها وقت مسمى لم يبلغ فماتت فلورثتها تلك الإجارة، فإن لم تبلغ ذلك الوقت و بلغت ثلثه أو نصفه أو شيئا منه فتعطي ورثتها بقدر ما بلغت من ذلك الوقت إن شاء اللّه» (2)، و قول السائل: (ما لم يمض الوقت)، و قوله عليه السّلام: (إنفاذ الإجارة إلى الوقت) يحتمل معنيان:

الأول: مدة أصل الإجارة و وقتها، فيصير جواب الامام عليه السّلام حينئذ:

«فلورثتها تلك الإجارة»، أي لهم إمضاؤها وردها لفرض انفساخها بموت المؤجر، و قوله عليه السّلام: «فتعطى ورثتها بقدر»، أي: تعطى بقدر إرثهم لانفساخ

ص: 46

نعم، في إجارة العين الموقوفة إذا آجر البطن السابق تبطل بموته بعد الانتقال الى البطن اللاحق، لأن الملكية محدودة (27). و مثله ما لو كانت المنفعة موصى بها للمؤجر ما دام حيا (28)، بخلاف ما إذا كان المؤجر هو المتولي للوقف و آجر لمصلحة البطون إلى مدة، فإنها لا تبطل بموته و لا بموت البطن الموجود حال الإجارة (29)، و كذا تبطل إذا آجر نفسه للعمل بنفسه من

______________________________

الإجارة، فيكون الحديث على هذا دليل على انفساخ الإجارة و بطلانها.

الثاني: أن يكون المراد بالوقت في جميع موارد كلمات السائل الوقت المضروب لدفع الأجرة، لا مدة أصل الإجارة، و تكون كلمة اللام في قوله عليه السّلام:

«فلورثتها تلك الإجارة» بمعنى الاختصاص، يعني: ان الإجارة لهم لقيامهم مقام مورثهم، و ليس لهم حينئذ نقض الإجارة و ردها، كما ليس للمورّث ذلك و حينئذ يكون دليلا لصحة الإجارة و مع هذين الاحتمالين لا مجال للاستدلال بالخبر لا على البطلان و لا على الصحة، فلا بد حينئذ من الرجوع إلى الأصل و العمومات الدالة على الصحة و اللزوم.

(27) بزمان حياة البطن السابق فيكون تصرفه فيما بعد موته فضوليا فإن أمضاه البطن اللاحق يصح و إلا فلا.

و دعوى: أن ملكية كل بطن للمنافع مرسلة مطلقة كملكية نفس المالك، فكما لا تبطل الإجارة بموت نفس المالك فكذا في الموقوف عليه.

باطل: لأن تلاحق البطون و فرض الملكية للجميع يمنع عن الملكية المرسلة المطلقة كما هو واضح.

(28) فيصير تصرفه فيما بعد موته أيضا فضوليا تكون صحته دائرة مدار اجازة الورثة لانتقال المال إليهم حينئذ.

(29) لأنه حينئذ كعين المالك في أن ولايته تقتضي التصرف المطلق و المرسل غير المحدود بحد خاص.

ص: 47

خدمة أو غيرها، فإنه إذا مات لا يبقى محل للإجارة (30)، و كذا إذا مات المستأجر الذي هو محل العمل من خدمة أو عمل آخر متعلق به نفسه (31).

و لو جعل العمل في ذمته لا تبطل الإجارة بموته (32)، بل يستوفي من تركته (33)، و كذا بالنسبة إلى المستأجر إذا لم يكن محلا للعمل بل كان مالكا له على المؤجر، كما إذا آجره للخدمة من غير تقييد بكونها له، فإنه إذا مات تنتقل الى وارثه فهم يملكون عليه ذلك العمل (34)، و إذا آجر الدار و اشترط على المستأجر سكناه بنفسه لا تبطل بموته (35)، و يكون للمؤجر خيار الفسخ (36).

نعم، إذا اعتبر سكناه على وجه القيدية تبطل بموته (37).

______________________________

(30) إذا كان التقييد بنحو وحدة المطلوب، و أما إن كان بنحو تعدد المطلوب فلا تبطل الإجارة، و يستوفي من تركته.

(31) لأنه ظاهر حينئذ في وحدة المطلوب، و أما لو كانت في البين قرينة معتبرة على أنه من تعدد المطلوب فلا تبطل الإجارة.

(32) لأنه حينئذ في الذمة، و الذمة لا تبطل بالموت، بل تعتبر عرفا و شرعا و لو بعده.

(33) كما في كل حق تعلق بالذمة خالقيا كان أو خلقيا.

(34) لإطلاق أدلة الإرث الشامل لهذا أيضا.

(35) إذا كان الاشتراط بنحو تعدد المطلوب لا بنحو وحدة المطلوب و الا فتبطل، لأنه حينئذ من التقييد الحقيقي، فلا موضوع للصحة مع فقده كما يأتي منه رحمه اللّه في ذيل هذه المسألة.

(36) لأنه على هذا من تخلف الشرط و لاختلاف الأغراض المعاملية بمثل هذه الشروط، سواء كانت مذكورة في العقد أو وقع العقد مبنيا عليها.

(37) لأنه بناء على هذا من القيد المقوّم، و لا ريب في انعدام الشي ء

ص: 48

البلوغ بحيث تكون إجارته أقل من تلك المدة خلاف مصلحته، تكون لازمة ليس له فسخها بعد بلوغه (43)، و كذا الكلام في إجارة أملاكه (44).

لأنه كان مالكا لمنافعه أبدا و قد استوفاها بالنسبة إلى تلك المدة، فدعوى أنه فوّت على العبد ما كان له حال حريته، كما ترى.

نعم، يبقى الكلام في نفقته في بقية المدة إن لم يكن شرط كونها على المستأجر و في المسألة وجوه:

أحدها: كونها على المولى (47)، لأنه حيث استوفى بالإجارة منافعه فكأنه باق على ملكه (48).

الثاني: أنه في كسبه إن أمكن له الاكتساب لنفسه في غير زمان الخدمة (49)، و إن لم يمكن فمن بيت المال (50)، و إن لم يكن فعلى المسلمين (51) كفاية.

______________________________

أطبقوا على بطلانها بالبيع.

(47) نسب ذلك إلى القواعد و لا دليل عليه بعد زوال الملكية و مقتضى أصالة البراءة عدم الوجوب.

(48) هذا التنظير عليل و لا أثر له بعد أصالة البراءة و انقطاع الملكية حقيقيا، و لا أظنه يلتزم به في مثله، و هو ما إذا أجر داره مدة ثمَّ باعها و احتاجت الدار إلى نفقة لإصلاحها.

نعم، لا يبعد أن يقال: ان هذا من شؤون التزام عقد الإجارة، فإن جهات حفظ العين و جعلها معرضا للاستفادة على المالك المجير.

(49) لا ينبغي أن يكون هذا مورد النزاع، و الظاهر كونه من المسلمات لديهم و خارجا عن مورد البحث، فلا وجه لعده قولا في مقابل ما يأتي من القول الخامس.

(50) إن انطبق عليه عنوان المصالح العامة بأن يكون ترك الإنفاق عليه مهانة لعامة المسلمين، أو يرى ولي بيت المسلمين مصلحة في ذلك.

(51) بلا إشكال فيه إن كان بقدر حفظ النفس و سد الرمق، و أما الزائد على

ص: 51

الثالث: أنه إن لم يكن اكتسابه في غير زمان الخدمة ففي كسبه و إن كان منافيا للخدمة (52).

الرابع: أنه من كسبه، و يتعلق مقدار ما يفوت منه من الخدمة بذمته (53).

الخامس: أنه من بيت المال من الأول (54)، و لا يبعد قوة الوجه الأول (55).

و الظاهر عدم جواز مطالبته الأرش (57)، فله الفسخ أو الرضا بها مجانا.

نعم، لو كان العيب مثل خراب بعض بيوت الدار فالظاهر تقسيط الأجرة، لأنه يكون حينئذ من قبيل تبعض الصفقة (58)، و لو كان العيب مما لا تنقص معه المنفعة كما إذا تبين كون الدابة مقطوعة الإذن أو الذنب فربما يستشكل في ثبوت الخيار معه، لكن الأقوى ثبوته إذا كان مما يختلف به الرغبات و تتفاوت به الأجرة (59)، و كذا له الخيار إذا حدث فيها عيب

______________________________

التي هي من أهم القواعد النظامية المعتبرة.

(57) لظهور اتفاقهم عليه إلى زمان الشهيد رحمه اللّه فتردد فيه، و عن المحقق الثاني انه الأصح، و لقولهما وجه إن كان ثبوت الأرش في النقائص المعاوضية مطابقا للقاعدة، أو كان النقص في المقام مما تقسّط عليه الأجرة، و أما إن كان مخالفا للقاعدة و انما ثبت في البيع بالدليل الخاص به أو كان النقص مما لا تسقّط عليه الأجرة، فلا وجه له كما هو واضح، و يمكن حمل كلامهما على النقص الذي تقسط عليه الأجرة، فلا مخالف حينئذ في البين، و قد تعرضنا في كتاب البيع عند بيان خيار العيب بعض الكلام فراجع.

(58) لأن مدرك الخيار حينئذ القواعد العامة غير المختصة بمورد دون آخر كقاعدة نفي الضرر، و تخلف الشرط البنائي المعاملي و القرار المعاوضي فيصير أصل العقد مورد للخيار، كما في جميع موارد خيار تبعض الصفقة لا خصوص ما قسّطت عليه الأجرة في المقام.

(59) لأن اختلاف الأغراض المعاوضية التي تتفاوت بها الرغبات و الأعواض في جميع المعاوضات من أهم القواعد العامة فيها، فيكون منشأ الخيار غير مختص بمورد دون آخر، بل يجري في الجميع مع هذه الجهة.

و أما ما لا يوجب تفاوت الأعواض و الرغبات فلا منشأ للخيار حينئذ لا من ناحية حديث نفي الضرر و لا من جهة أخرى، فالمرجع أصالة اللزوم.

ص: 53

بعد العقد و قبل القبض (60)، بل بعد القبض أيضا و إن كان استوفى بعض المنفعة و مضى بعض المدة (61). هذا إذا كانت العين شخصية و أما إذا

______________________________

(60) لأن البناء المعاوضي النوعي و القرار المعاملي مطلقا وقع على تسليم الصحيح و تسلّمه، و يكون ذلك من الشروط البنائية و تخلفه يوجب الخيار في كل عقد معاوضي، و لا يختص بمورد خاص، فيكون ثبوت الخيار هنا أيضا موافقا للقواعد العامة.

(61) لأن البناء المعاملي و القرار المعاوضي وقع على الصحيح حتى تنقضي المدة، و لم يتحقق ذلك، فلا بد من التدارك بالخيار، مع أن المنفعة حيث انها متدرجة الوجود فبالنسبة إلى استيفاء المنافع المستقبلة يكون من العيب قبل القبض و يجري حكمه في المقام أيضا.

و أشكل عليه. أولا: بأنه مخالف لما عليه بناؤهم من عدم الخيار لو غصب العين غاصب بعد القبض.

و ثانيا: بأنه مخالف لما بنوا عليه من الانفساخ من حين التلف، لو تلف العين المستأجرة بعد القبض كما يأتي في الفصل الآتي.

و ثالثا: بأن تسليم المنافع المتدرجة الوجود انما يتحقق بتسليم العين، فلا وجه لتصوير التلف قبل القبض.

و الكل باطل. أما الأول: فلأنه لا منافاة بين المقام و بين ما بنوا عليه، لأن في مورد غصب العين وقع الظلم و الغصب على المستأجر خصوصا لو كان ذلك لمعاندة من الغاصب معه فقط، فلا وجه لخياره على المؤجر.

نعم، لو كان غصب الغاصب لمعاندة منه مع المؤجر كان للخيار وجه، و لم يعلم منهم القول بعدمه حينئذ راجع (مسألة 11) من الفصل التالي.

و أما الثاني: فلا وجه لمنافاته للمقام أيضا، لأن زوال موضوع الانتفاع مباين عرفا و حقيقة مع بقائه و حدوث عيب فيه.

ص: 54

كانت كلية و كان الفرد المقبوض معيبا فليس له فسخ العقد (62)، بل له مطالبة البدل (63).

نعم، لو تعذر البدل كان له الخيار في أصل العقد (64).

منفعة عين، و إلا فلا أرش فيه، مثل ما مر في المسألة السابقة من كون العين المستأجرة معيبا. هذا إذا كانت الأجرة عينا شخصية، و أما إذا كانت كلية فله مطالبة البدل (67) لا فسخ أصل العقد (68) إلا مع تعذر البدل على حذو ما مرّ في المسألة السابقة (69).

الشرط حتى للأجنبي، و خيار العيب، و الغبن،- كما ذكرنا- بل يجري فيها سائر الخيارات كخيار الاشتراط، و تبعض الصفقة، و تعذر التسليم، و التفليس، و التدليس، و الشركة، و ما يفسد ليومه، و خيار شرط ردّ العوض

______________________________

منها: ما ثبت بدليل خاص بخصوص البيع.

و منها: ما ورد فيه دليل في البيع من غير استفادة الخصوصية، بل لأجل نفي الضرر و الضرار.

و منها: ما انحصر دليله في حديث نفي الضرر (1).

و منها: ما يكون بحسب القرار المعاملي و البناء المعاوضي كخيار الشرط.

و الأول: لا وجه لجريانه في غير مورد دليله لفرض الاختصاص به، و مقتضى أصالة اللزوم عدم الجريان، و لا محذور في جريان البقية في كل معاوضة مالية لفرض كونه مطابقا للقاعدة.

و أشكل على ثبوت سائر الخيارات في مثل الإجارة بوجهين:

الأول: ان الأرش في خيار العيب على خلاف القاعدة، فلا بد من الاقتصار على خصوص مورده و هو البيع.

و فيه: ما مر من صحة أخذ الأرش مطابقا للقاعدة، فراجع خيار العيب.

الثاني: ان غاية ما يدل عليه حديث نفي الضرر و نحوه من الأدلة العامة انما هو نفي اللزوم، و أما ثبوت حق خاص لذي الخيار كما هو المفسر به عند الفقهاء من انه حق خاص يوجب الاستيلاء على فسخ العقد فلا يثبت بذلك.

و فيه. أولا: أن نفي اللزوم الحقي عبارة أخرى عن الاستيلاء الحقي على الفسخ، و هو عبارة أخرى عن الخيار المعهود.

و ثانيا: ان الخيار ليس أمرا تعبديا شرعيا، بل هو من الحقوق النوعية المعاملية فثبوته بثبوت أصل الحق مطلقا ما لم يرد من الشارع دليل على التحديد و التقيد بشي ء، و المفروض عدمه في المقام.

ص: 57

نظير شرط ردّ الثمن في البيع (74).

يستحق المؤجر مطالبة الأجرة إلا بتسليم العين أو العمل، كما لا يستحق المستأجر مطالبتهما إلا بتسليم الأجرة، كما هو مقتضى المعاوضة (3)، و تستقر ملكية الأجرة باستيفاء المنفعة أو العمل أو ما بحكمه (4)، فأصل الملكية للطرفين موقوف على تمامية العقد (5) و جواز المطالبة موقوف

______________________________

التسليم الذي يأتي البحث عنه، و لا ربط لأحدهما بالآخر فلا فرق في ملكية الطرفين في كون كل منهما مستقرة.

(3) لأن المعاوضة من الأمور الإضافية القائمة بالطرفين من حيث أحكامهما التكليفية و الوضعية، فوجوب الوفاء بالعقد و وجوب التسليم يعم المتعاوضين في عرض واحد، كما ان حصول الملكية لهما أيضا كذلك، لأن ذلك كله من فروع العهد الذي قاما به، و كذا استحقاق المطالبة بحسب الاقتضاء، و من حيث انه من لوازم الملكية فهو أيضا ثابت لهما في عرض واحد، و لكنه أقرب إلى الحكم الشرعي من الحق.

و أما استحقاقهما بحسب الخارج و من حيث ترتبه على تسليمه للعوض الذي وجب عليه دفعه، فهو لا يتحقق إلا بعد التسليم للعوض، ففرق بين أن يقول أحد المتعاوضين للآخر: «قد تمَّ العقد فأعطني عوض مالي»، و هذا من فروع وجوب الوفاء بالعقد و من سنخ الحكم الشرعي الإرشادي، أو يقول أحدهما للآخر: «أعطيتك ملكك الذي كان عندي لم لا تعطني ملكي الذي عندك»، و هذا هو الحق المحض، و ثبوت هذا الحق بحسب الذات لأحدهما متوقف على تسليم الآخر كما هو معلوم.

(4) ظهر مما مر ان استقرار الأجرة للمؤجر حاصل بنفس العقد أيضا و انما يحصل الانفساخ بحصول المانع، كما ان للمستأجر الفسخ لو امتنع المؤجر كما يأتي.

(5) للإطلاق و الاتفاق، و السيرة.

ص: 60

على التسليم (6)، و استقرار ملكية الأجرة موقوف على استيفاء المنفعة أو إتمام العمل أو ما بحكمهما (7)، فلو حصل مانع عن الاستيفاء أو عن العمل تنفسخ الإجارة- كما سيأتي تفصيله-

______________________________

نعم، نسب إلى الشيخ رحمه اللّه توقفها على انقضاء الخيار، و هو مخدوش كما تعرضنا له في كتاب البيع.

(6) في التعبير بالجواز مسامحة واضحة فإن التكليفي منه حصل بتمامية العقد، و كذا الوضعي الاقتضائي منه، فالمراد به الوضعي الحقيقي الخارجي.

(7) تقدم ان الاستقرار يحصل بتمامية العقد و إن أراد من الاستقرار زوال موضوع الفسخ و الانفساخ رأسا فهو صحيح، و لكن لا اختصاص له بملكية الأجرة بل يجري في ملكية المنفعة أيضا و لا مشاحة في الاصطلاح.

إن قيل: قد ادعى الإجماع على عدم استحقاق العامل الأجرة على وجه يجب على المستأجر بذلها له مع عدم الشرط و العادة، مضافا إلى الضرر عليه بتسليم الأجرة على عمل لا يدري حصوله.

يقال: أما الإجماع فالمتيقن منه على فرض اعتباره هو الحق الفعلي الخارجي، كما قلناه و هو مسلم، و أما الضرر فهو معارض بالمثل، لاحتمال عدم دفع الأجرة أيضا، فلا بد و أن يلحظ كل مرتبة بما هو في عرضه لا غيره مما هو في طوله.

و يظهر من ذلك ثبوت حق الامتناع عند امتناع الآخر، و مع التعاسر توضع الأجرة عند ثالث حتى يعمل العامل عمله و يأخذه، و جميع هذه الأمور و الحقوق منطو في أصل القرار المعاملي و العهد المعاوضي الواقع بينهما، فكل ذلك متفرع تفرع المفصل على المجمل كما هو واضح لمن تأمل.

هذا، خلاصة ما ينبغي أن يقال في المقام.

و أما كلمات الأعلام فهي مشوشة فراجع المطولات، و يشهد لبعض ما

ص: 61

مع تعيين الوقت و انقضائه (12).

نعم، مع عدم تعيين الوقت فالظاهر عدم استقرار الأجرة المسماة و بقاء الإجارة (13)، و إن كان ضامنا لأجرة المثل لتلك المدة من جهة تفويته المنفعة على المؤجر (14).

الوقت، فإنه يجب عليه دفع الأجرة (16)، سواء اشتغل في ذلك الوقت مع امتناع المستأجر من دفع الثوب إليه بشغل آخر لنفسه أو لغيره أو جلس فارغا (17).

لأن منافعه بعد العقد عليها صارت مالا للمستحق (21)، فإذا بذلها و لم يقبل كان تلفها منه، مع أنا لا نسلم أن منافعه لا تضمن إلا بالاستيفاء بل تضمن بالتفويت أيضا (22). إذا صدق ذلك كما إذا حبسه و كان كسوبا فإنه

______________________________

على حد سواء و ملكية الذات لا ربط لها بالمقام رأسا فما ينفع المقام- و هو استيلاء المستأجر على استيفاء المنفعة بالتسليم- حاصل فيها، و ما لا ينفع و هو ملكية الذات لا أثر له في المقام حتى يكون مناط الفرق، و كذا لا فرق بين أن يكون العمل كليا في الذمة أو جزئيا لتحقق الاستيلاء لاستيفاء المنفعة بالتسليم في كل منهما، فما نسب إلى الشيخ الأنصاري من الفرق بينهما باستقرار الأجرة في الجزئي دون الكلي لا وجه له.

(21) لصحة إطلاق المال عليه لغة و عرفا و شرعا، لأنه في اللغة ما تميل إليه النفس، و هذا المعنى موجود فيه بلا إشكال و إلا فلا يبذل بإزائه المال، و لا ريب في صحة اعتبار المالية فيه عرفا و كذا شرعا، فتترتب احكام المعاوضة الشرعية عليه.

نعم، للمالية مراتب متفاوتة لا تترتب آثار بعض مراتبها عليه، و هذا لا يوجب سلب آثار مطلق المالية عنه، و تقدم في كتاب الزكاة في أوصاف المستحقين، و في الحج في أحكام الاستطاعة ما ينفع المقام.

بل نقول من رأس: أنه لا دليل من عقل أو نقل على اعتبار المالية في عوضي المعاوضات مطلقا، بل المناط كله على تحقق الغرض العقلائي غير المنهي عنه شرعا سمي مالا أو لا، فليست المالية داخلة في قوامها بنحو التقوم الذاتي.

نعم، الغالب المتعارف فيها ذلك، بل المالية ملحوظة طريقا لتحقق الغرض العقلائي، فلو كان مال لا غرض للعقلاء بالنسبة إليه لا يقدمون على المعاوضة عليه، و لا ريب في تحقق الغرض العقلائي في عمل الحر، بل هو من مهام أغراضهم و عليه يدور نظام معاشهم.

(22) لأن الضمان يتحقق بقطع سلطنة الشخص عما يملكه و يستولي

ص: 65

يصدق في العرف أنه فوت عليه كذا مقدارا.

هذا، و لو استأجره لقلع ضرسه فزال الألم بعد العقد لم تثبت الأجرة لانفساخ الإجارة حينئذ (23).

و كذا إذا تلفت عقيب قبضها بلا فصل (25)، و أما إذا تلفت بعد استيفاء منفعتها في بعض المدة فتبطل بالنسبة إلى بقية المدة (26)، فيرجع من الأجرة بما قابل المتخلف من المدة (27)، إن نصفا فنصف و إن ثلثا فثلث مع تساوي الأجزاء بحسب الأوقات، و مع التفاوت تلاحظ النسبة (28).

و يكون للمؤجر أجرة المثل بالنسبة إلى ما مضى، لأن المفروض أنه يفسخ العقد الواقع أولا و مقتضى الفسخ عود كل عوض إلى مالكه (30)، بل يحتمل أن يكون الأمر كذلك في صورة البطلان أيضا، و لكنه بعيد (31).

______________________________

فيما انتفى.

ان قيل: نعم و لكنه تبعيض في مقتضى الفسخ، و هو غير معهود، بل قد يدعى الإجماع على خلافه، إذ الفسخ هو حل العقد و ردّ كل عوض بتمامه إلى مالكه الأولى و من انتقل عنه، و عن المشهور انه لا يصح التبعيض في خيار العيب و المجلس، و ليس ذلك إلا لأجل ان أثر العقد إما أن يبقى أو ينحل، و لا وجه لأن يبعض.

يقال: مقتضى انحلال العقد بحسب الأجزاء ذاتية كانت أو زمانية الموافق للعرف هو صحة التبعيض في الفسخ، إلا مع الدليل على الخلاف من إجماع أو غيره و في الموارد التي لا يصح فيها التبعيض انما هو لأجل المانع من إجماع أو غيره، و أما في المقام فلا إشكال فيه لظهور الاتفاق عليه.

(30) هذا صحيح لو لم يكن عقد الإجارة انحلاليا و إلا فلا وجه له، و مقتضى ظهور الاتفاق و بناء العرف، و النصوص الواردة في موارد متفرقة كون عقد الإجارة انحلاليا مثل ما ورد فيمن استأجر أجيرا ليحج (1)، فمات أو للحمل و قصر عنه (2)، أو استأجر دابة إلى مسافة فأعيت (3)، أو استأجر أجيرا ليحفر بئرا فأعيى (4)، و يأتي التعرض لها في محالها إن شاء اللّه تعالى.

(31) بل مخالف لظاهر الاتفاق و النصوص الواردة في الباب الدالين على

ص: 68

و لا في علم اللّه إلا بمقدار بقاء العين (35)، و على هذا فإذا تصرف في الأجرة يكون تصرفه بالنسبة الى ما يقابل المتخلف فضوليا (36).

و من هذا يظهر أن وجه البطلان في صورة التلف كلا أو بعضا انكشاف عدم الملكية للمعوض (37).

______________________________

تدريجيا لا دفعة هذه خلاصة ما يمكن ان يقال في المقام.

و فيه .. أولا: ان ذلك مغالطة بين الوجود الحقيقي و الوجود الاعتباري و لا ريب ان الملكية من الاعتباريات و هي خفيفة المؤنة جدا، كما ان لحاظ المنفعة المتدرجة الوجود بنحو الوحدة اللحاظية الاعتبارية من حيث الطريقية إلى ما يتحقق في الخارج صحيح و لا ريب فيه، فلا يلزم تمليك المعدوم و لا تعلق الموجود بالمعدوم، بل تعلق أمر اعتباري بأمر اعتباري آخر و لا محذور فيه من عقل أو شرع أو عرف فالمنفعة المتدرجة الوجود موجودة في المقام بالوجود الاعتباري و له أثر فلا فرق بين الإجارة و البيع من هذه الجهة إلا ان العين في البيع موجود خارجي بخلاف الإجارة فإن تمام المنفعة فيها ملحوظة بالوجود الاعتباري الوحداني.

و ثانيا: انه مستلزم لعدم تملك المنافع إلا بالاستيفاء و حينئذ لا تصح الإجارة إلا بالاستيفاء في تمام المدة فلا يستحق المؤجر شيئا من الأجرة بالعقد بل بتفويت المنافع.

(35) ظهر مما تقدم أنها موجودة بالوجود الاعتباري اللحاظي من حيث الطريقية إلى الخارج المتدرج الوجود.

(36) لا وجه للفضولية بناء على ما قلناه، لفرض ان الأجرة بتمامها صارت ملكا للمؤجر بمجرد تمامية العقد، و المنفعة بتمامها صارت ملكا للمستأجر كذلك، فكيف يتحقق موضوع الفضولية و تظهر الثمرة في نماء الأجرة فإنه للمؤجر بناء على ما قلناه، و للمستأجر أو مشتركا بينهما بنسبة الزمانين بناء على ما قاله القوم.

(37) بناء على عدم حصول الملكية بنفس العقد و بناء على عدم انحلاله،

ص: 70

و إذا فسخ كان حكم الأجرة ما ذكرنا (45)، و يقوى هنا رجوع تمام المسمى مطلقا و دفع أجرة المثل بالنسبة إلى ما مضى لأن هذا مقتضى فسخ العقد- كما مر سابقا (46)- و إن انهدم بعض بيوتها بقيت الإجارة بالنسبة إلى البقية (47)، و كان للمستأجر خيار تبعض الصفقة (48)، و لو بادر المؤجر الى تعميرها بحيث لم يفت الانتفاع أصلا ليس للمستأجر الفسخ حينئذ على الأقوى (49)، خلافا للثانيين (50).

______________________________

الانتفاع إن أمكن الإعادة في مدة قصيرة، بحيث لا يتضرر المستأجر هذا بالنسبة إلى المنفعة الفائتة، و أما بالنسبة إلى المنافع الآتية فهو من تعذر التسليم و لا مانع من اجتماع خيارين في مورد واحد مع تعدد الجهة.

(45) من رجوع تمام الأجرة إليه إن كان ذلك قبل أن يسكن و إلا فبالنسبة.

(46) و تقدم انه صحيح بناء على عدم انحلال العقد بحسب الاجزاء- زمانا كانت أو زمانيا- و أما مع الانحلال فلا وجه له و استظهرنا من القرائن الأخر.

(47) لوجود المقتضى- و هو الأصل و الإطلاق، لبقائها- و فقد المانع، و قد مر مكررا انحلال عقد الإجارة بحسب الاجزاء و الجزئيات، و تبطل بالنسبة إلى ما انهدم لانعدام الموضوع.

(48) بالنسبة إلى زمان الانتفاع إن لم يمكن الإعادة في زمان لا يضر به المستأجر، و بالنسبة إلى المنافع الآتية فهو من خيار تعذر التسليم.

(49) لعدم ضرر يوجب الخيار حينئذ لأن ثبوت الخيار لزوال المنفعة و المفروض عدم زوالها، فلا وجه للخيار حينئذ.

(50) أي المحقق الثاني في جامع المقاصد و الشهيد الثاني في المسالك و تمسكا للبقاء باستصحاب البقاء بعد أصل الثبوت بمجرد الإنهدام.

و فيه: أن أصل الثبوت مشكوك فيما إذا لم يفت الانتفاع أصلا فكيف يستصحب البقاء فيما يكون أصل ثبوته و تحققه مشكوكا؟! فالأقسام خمسة:

ص: 72

التسليم بلا فصل (53). أو في أثناء المدة (54)، و مع الفسخ في الأثناء يرجع بما يقابل المتخلف من الأجرة، و يحتمل قويا (55) رجوع تمام

______________________________

انما هو حق الفسخ لأحدهما إذا امتنع الآخر من الوفاء به.

و نسب إلى الشيخ و العلامة انفساخ الإجارة تنزيلا للامتناع منزلة التلف.

و فيه: انه لا دليل لهذا التنزيل إلا ثبوت الإجماع بإلحاق الإجارة بالبيع و كون الحكم في البيع هكذا أي: كون الامتناع كالتلف.

بدعوى: انه المستفاد من رواية عقبة بن خالد حيث ذكر فيها السرقة (1)، و بها يصير المبيع ممتنع الأداء عرفا.

و فيه: ان كلا من ثبوت الإجماع و استفادة الامتناع من السرقة و إنه كالتلف مشكل، فالمرجع أصالة اللزوم إلا إذا ثبت الفسخ.

(53) لعين ما تقدم في الامتناع عن أصل الأداء، إذ ليس المراد بالأداء مجرد الحدوث فقط بل الأداء بحسب القرار المعاملي، و هو ما كان بحيث يستفيد المستأجر في زمان وقع عليه عقد الإجارة و أقدما عليه.

و عن المحقق و الشهيد الثانيين لزوم العقد و عدم الخيار لتحقق التسليم عرفا، فلا منشأ للخيار بعد ذلك.

و فيه: ان أخذ المؤجر العين المستأجرة بعد التسليم على قسمين:

الأول: من حيث انه مالك العين و آجرها و يجب عليه رفع يده عنها حدوثا و بقاء.

الثاني: انه ظالم من الظلمة و يكون في مقام الظلم و العدوان مطلقا و لا ريب في أن القسم الأول يكون ظلمه ظلما بالنسبة إلى القرار المعاملي و التعهد المعاوضي، و الثاني يأتي حكمه في المسألة التالية.

(54) لجريان عين ما تقدم في سابقة هنا أيضا.

(55) تكرر في كلماته رحمه اللّه إبداء هذا الاحتمال، و تكرر منا انه لا وجه له بناء

ص: 74

الأجرة و دفع أجرة المثل لما مضى- كما مر نظيره سابقا- لأن مقتضى فسخ العقد عود تمام كل من العوضين الى مالكهما الأول، لكن هذا الاحتمال خلاف فتوى المشهور.

و يحتمل قويا تعين الثاني (57) و إن كان منع الظالم أو غصبه بعد القبض يتعين الوجه الثاني (58)، فليس له الفسخ حينئذ (59)، سواء كان بعد القبض في ابتداء المدة أو في أثنائها (60)، ثمَّ لو أعاد الظالم العين المستأجرة

______________________________

و ثالثة: ظالم بنفسه بلا خصوصية و معاندة لأحد منهما في البين.

و رابعة: للمعاندة في كل منهما.

و العرف في الأول يحكم بتعين الرجوع إلى المؤجر، و في الثاني بتعين الرجوع إلى الظالم، و في الأخيرين يتخير بين الرجوع إلى أيهما شاء و يظهر من إطلاق المشهور تعين الرجوع إلى المؤجر.

هذا كله إن لم نقل ان الظلم كالتلف يوجب الانفساخ، و إلا فلا تصل النوبة إلى هذه التشقيقات، و لكن لا بد من مراعاة الاحتياط في هذه المسائل المختلفة فيها الأنظار الفاقدة للنص الخاص.

(57) فيما إذا كان ظلم الظالم على المستأجر و معاندة له يحكم العرف بتعينه حينئذ، و لم يعلم من المشهور مخالفة ذلك.

(58) لتمامية التسليم من طرف المؤجر حينئذ، و وقوع الظلم على المستأجر فقط.

و توهم: أن منع الظالم قبل القبض إذا كان قادحا في حصول التسليم الذي تبتني عليه المعاوضة كان قادحا بعد القبض أيضا.

مردود: بأن المنع بعد القبض انما وقع على مال المستأجر و ملكه بعد انقطاع علاقة المؤجر عنه رأسا.

نعم، لو كان الظالم انما ظلم من جهة عناده للمؤجر، و من حيث ان المال كان ماله، يمكن القول بالخيار و صحة الرجوع إلى المؤجر.

(59) لأصالة اللزوم و عدم ثبوت موجب الفسخ بالنسبة إليه لفرض تحقق التسليم جامعا للشرائط من طرف المؤجر.

(60) لجريان أصالة اللزوم في كل منهما، و الظلم انما ورد على مال المستأجر.

ص: 76

في أثناء المدة إلى المستأجر فالخيار باق (61)، لكن ليس له الفسخ إلا في الجميع (62). و ربما يحتمل (63) جواز الفسخ بالنسبة إلى ما مضى من المدة في يد الغاصب و الرجوع بقسطه من المسمى و استيفاء باقي المنفعة، و هو ضعيف للزوم التبعيض في العقد (64)، و إن كان يشكل الفرق بينه و بين ما ذكر من مذهب المشهور من إبقاء العقد فيما مضى و فسخه فيما بقي، إذ اشكال تبعيض العقد مشترك بينهما (65).

البطلان (67).

نعم، لو كان هناك عذر عام بطلت قطعا (68) لعدم قابلية العين للاستيفاء حينئذ (69).

بمنزلة القبض (72)، و إتلاف المؤجر موجب للتخيير بين ضمانه و الفسخ (73)، و إتلاف الأجنبي موجب لضمانه (74)، و العذر العام بمنزلة التلف (75)، و أما العذر الخاص بالمستأجر كما إذا استأجر دابة لركوبها

______________________________

الشعور و الاختيار فيشمل الحيوانات أيضا.

نعم، قد يكون إتلاف الحيوان مستندا إلى إنسان فيقدم السبب حينئذ على المباشر، و هو قد يكون نفس المؤجر أو المستأجر أو الأجنبي، و الثاني بمنزلة القبض و الأول يوجب التخيير و الأخير يكون كمنع الظالم الذي تقدم حكمه في (مسألة 11).

(72) لأن الإتلاف لا يتحقق إلا بالاستيلاء عليه و الاستيلاء على شي ء عبارة عن القبض كما تقدم في كتاب البيع.

و توهم: ان هذا انما هو القبض الفرضي، و المنساق من أدلة القبض انما هو القبض الخارجي دون الفرضي.

فاسد: لأن الإتلاف استيلاء اعتباري عرفي، و لا فرق في صحة هذا الاعتبار بين بقاء المقبوض خارجا تحت استيلاء المستولي أو تلفه بمجرد استيلائه عليه، لصحة الاعتبار في كل واحد منهما، مضافا إلى أن الحكم من المسلمات عندهم.

(73) أرسل ذلك إرسال المسلمات، أما الضمان فلقاعدة الإتلاف و أما الفسخ فلتخلف المقصود و الغرض المعاملي المقتضي للخيار بمقتضى القرار المعاوضي، مع ان ظاهرهم التسالم على الحكم.

(74) أي يضمن للمستأجر ما أتلفه عليه، سواء كان ذلك في إتلاف العين المستأجرة أو في إتلاف محل العمل فيضمن في كل منهما العين مسلوبة المنفعة للمؤجر و مالية المنفعة للمستأجر، و لا محذور فيه بوجه، و الظاهر ثبوت الخيار للمستأجر أيضا، لما مر من تخلف الغرض و المقصود المعاملي.

(75) فيوجب البطلان، كما ان التلف السماوي يوجبه و المراد بالعذر العام ما يعم المستأجر و المؤجر و غيرهما، كقلة المياه و شدة الرياح بحيث يذهب

ص: 79

بنفسه فمرض و لم يقدر على المسافرة (76) أو رجلا لقلع سنه فزال ألمه (77)، أو نحو ذلك، ففيه إشكال، و لا يبعد أن يقال (78) انه يوجب البطلان إذا كان بحيث لو كان قبل العقد لم يصح معه العقد.

فإنها صحيحة، و إذا اتفق إرادة الزوجة للاستمتاع كشف عن فسادها (80).

انتقل إليه بالإجارة بنفس العقد (81)، و لكن لا يجب تسليم أحدهما إلا بتسليم الآخر (82)، و تسليم المنفعة بتسليم العين، و تسليم الأجرة بإقباضها (83)، إلا إذا كانت منفعة أيضا فبتسليم العين التي تستوفى منها (84)، و لا يجب على واحد منهما الابتداء بالتسليم (85)، و لو تعاسرا أجبرهما الحاكم (86)، و لو كان أحدهما باذلا دون الآخر و لم يمكن جبره كان للأول الحبس (87) الى أن يسلم الآخر.

هذا كله إذا لم يشترط في العقد تأجيل التسليم في أحدهما، و الا كان

______________________________

(81) لأن هذا مقتضى سببية العقد للتمليك ما لم يكن قيد آخر في البين كما هو المفروض في المقام.

(82) إذا تمَّ العقد يحصل أمران وضعي- و هو الملكية- و تكليفي و هو وجوب التسليم، و هذا الوجوب يحصل لكل منهما في عرض واحد.

نعم، استحقاق المطالبة لأحدهما لا يحصل إلا بعد تسليم الآخر كما صرح به في أول الفصل السابق.

(83) للإجماع و السيرة في كل منهما، مع أنه لا يمكن استيفاء المنفعة إلا بتسليم العين.

(84) لأنه لا يمكن استيفاء المنفعة إلا بذلك.

(85) للأصل بعد شمول الأدلة لكل منهما في عرض واحد.

(86) لأن هذا من الأمور الحسبية التي له الولاية عليها، و هذا من احدى مراتب النهي عن المنكر و الأمر بالمعروف بالمرتبة الشديدة.

(87) لأن هذا من اللوازم العرفية لحقيقة المعاوضة فيكون العوض في مقابل العوض و التسليم في مقابل التسليم، و حق الحبس في مقابل الحبس، و يستفاد ذلك كله من الأقدام المعاملي الواقع بينهما بجميع مداليله المطابقية و الالتزامية.

ص: 82

هو المتبع (88)، هذا و أما تسليم العمل فإن كان مثل الصلاة و الصوم و الحج و الزيارة و نحوها فبإتمامه (89)، فقبله لا يستحق المؤجر المطالبة، و بعده لا يجوز للمستأجر المماطلة (90)، الا أن يكون هناك شرط أو عادة في تقديم الأجرة فيتبع (91)، و الا فلا يستحق، حتى لو لم يمكن له العمل الا بعد أخذ الأجرة كما في الحج الاستئجاري إذا كان المؤجر معسرا، و كذا في مثل بناء جدار داره أو حفر بئر في داره أو نحو ذلك (92)، فإن إتمام العمل تسليم (93)،

______________________________

(88) لأدلة وجوب الوفاء بالشرط.

(89) لأن ذلك هو المتعارف في تسليم العمل و يصدق بذلك التسليم لغة و عرفا و كذا عقلا لأن التسليم لا يكون إلا بالإيجاد و الإيجاد لا يكون إلا بالإتمام.

(90) أما الأول فلفرض عدم تحقق التسليم منه، و أما الثاني فلعدم جواز حبس مال الغير بغير رضاه و غير الإذن الشرعي بالأدلة الأربعة.

(91) أما الأول فلوجود الشرط اللفظي، و أما الثاني فلأنه من الشرط البنائي هو كالشرط اللفظي، و كل منهما مورد شمول أدلة وجود الوفاء بالشرط.

(92) لأن التسليم المعتبر في العقد المعاوضي بالنسبة إلى ما لا يتوقف على أخذ الأجرة و ما يتوقف عليه على حد سواء، و هو إيجاد العمل و إتمامه خارجا، فلا يتحقق تسليم العمل إلا بذلك و يجب على المؤجر مقدمة صرف المال من نفسه ثمَّ تداركه مما يأخذ من الأجرة بعد إتمام العمل، و لا يستحق مطالبة الأجرة قبل ذلك لفرض انه لم يسلم العمل، بل لو فرض عدم تمكن الأجير من إيجاد العمل إلا بأخذ الأجرة، لأجل عدم مال له و عدم تمكنه من تحصيله كانت الإجارة باطلة من جهة عدم القدرة على التسليم إلا بنحو الخلف المحال، و هو استحقاق الأجرة قبل العمل مع انه لا يستحقها إلا بعده.

(93) و المفروض ان الإتمام يتوقف على المال، فلا بد للمؤجر من صرف المال مقدمة للإتمام الذي يكون عبارة عن التسليم.

ص: 83

و لا يحتاج إلى شي ء آخر (94)، و أما فهي مثل الثوب الذي أعطاه ليخيطه، أو الكتاب الذي يكتبه، أو نحو ذلك مما كان العمل في شي ء بيد المؤجر فهل يكفي إتمامه في التسليم فبمجرد الإتمام يستحق المطالبة أو لا، إلا بعد تسليم مورد العمل فقبل أن يسلم الثوب مثلا لا يستحق مطالبة الأجرة؟

قولان (95)،

______________________________

(94) من قبض المستأجر و أخذه له و نحو ذلك، لأن كل ذلك لا موضوع له في العمل المحض الذي هو قائم بالمؤجر فقط.

(95) أختار الأول جمع منهم المحقق في الشرائع، و تبعه صاحب الجواهر. و استدلوا بما في المتن، و اختار الثاني جمع آخر منهم العلامة في القواعد و تبعه بعض مشايخنا.

و خلاصة ما استدل به على طوله ان العمل ..

تارة: يلحظ من حيث نفس الصدور و الوجود.

و أخرى: يلحظ باعتبار الأثر المتحقق فيه في الخارج.

و الأول: يكفي فيه الفراغ من العمل، و يكون الفراغ منه تسليمه كالعبادات الاستيجارية.

و الثاني: يكون تسليمه بتسليم مورده كالخياطة و القصارة و نحوها.

و فيه: أوّلا: ان الملحوظ من جميع الأعمال انما هو الآثار، و العمل طريق محض إليه لكن الآثار مختلفة، فتارة تكون محسوسة، و أخرى غير محسوسة و هذا لا يوجب الفرق بينها في المقام.

و ثانيا: للأثر المتحقق في الخارج جهتان: الصدور و الإيجاد و الإتمام، و جهة انه شي ء في حد نفسه.

و بعبارة أخرى: جهة لحاظ المصدر، و جهة لحاظ اسم المصدر، و يصح التفكيك بين الجهتين شرعا و عرفا مع اجتماعهما في شي ء واحد، فمن الجهة الأولى قائم بالمؤجر و تسليمه بإتمامه، و من الجهة الثانية تكون من المستأجر

ص: 84

أقواهما الأول، لأن المستأجر عليه نفس العمل (96)، و المفروض أنه قد حصل، لا الصفة الحادثة في الثوب مثلا- و هي المخيطية- حتى يقال انها في الثوب و تسليمها بتسليمه، و على ما ذكرنا فلو تلف الثوب مثلا بعد تمام الخياطة في يد المؤجر بلا ضمان يستحق أجرة العمل (97)، بخلافه على القول الآخر (98)، و لو تلف مع ضمانه أو أتلفه وجب عليه قيمته مع وصف المخيطية (99)، لا قيمته قبلها و له الأجرة المسماة (100)، بخلافه على القول الآخر فإنه لا يستحق الأجرة و عليه قيمته غير مخيط (101)،

______________________________

و لا ربط لها بالمؤجر.

(96) من حيث الإضافة الصدورية إلى العامل، سواء كان له أثر اعتباري غير مرئي أو أثر خارجي مرئي.

(97) لتحقق التسليم و هو تمام العمل.

(98) لأن التسليم بناء عليه انما يتحقق بتسليم الأثر الخارجي للعمل، و هو الخياطة الموجودة في الثوب، و لا يتحقق ذلك إلا بتسليم الثوب.

(99) لحصول التسليم بإتمام الخياطة و الفراغ منها، فالتلف مع الضمان أو الإتلاف وقع على ملك الغير مع كون وصف المخيطية للغير.

(100) لتحقق التسليم من ناحيته و هو إتمام العمل.

(101) أما عدم استحقاق الأجرة، فلعدم تحقق التسليم بناء على هذا القول إلا بتسليم مورد العمل.

و أما أنّ عليه قيمته غير مخيط فلفرض ان عنوان المخيطية لم يقبض بعد فيكون من التلف أو الإتلاف قبل القبض، و قد تقدم ما يتعلق به في المسائل السابقة هذا.

و فيه: ان الثوب بوصف المخيطية ملك للمستأجر.

نعم، المؤجر لا يستحق مطالبة الأجرة على عمله قبل تسليمه إليه، و لكن إذا أعطى المؤجر قيمته مخيطا استحق مطالبة الأجرة لأنه سلم بدل العمل إليه.

ص: 85

و أما احتمال عدم استحقاقه الأجرة (102)، مع ضمانه القيمة مع الوصف (103)، فبعيد (104)، و ان كان له وجه (105). و كذا يتفرع على ما ذكر أنه لا يجوز حبس العين بعد إتمام العمل الى أن يستوفي الأجرة، فإنها بيده أمانة، إذ ليست هي و لا الصفة التي فيها موردا للمعاوضة، فلو حبسها ضمن (106)، بخلافه على القول الآخر.

أو فاتت تحت يده (108)، إذا كان جاهلا بالبطلان خصوصا مع علم المستأجر (109)، و أما إذا كان عالما فيشكل ضمان المستأجر، خصوصا إذا كان جاهلا، لأنه بتسليمه العين إليه قد هتك حرمة ماله (110)، خصوصا إذا

______________________________

باطلا، و كل عاقل يرجع إلى وجدانه يجد ذلك من نفسه، و هذا هو لباب معنى قاعدة الاقدام و الاحترام و الإتلاف و اليد و نفي الضرر و القاعدة المتصيدة منها، و هي: «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده»، فلا وجه لتطويل القول فيها بعد مراجعة الوجدان و بناء المتعاملين من نوع الإنسان غنى عن إقامة البرهان، و من ينكر ما قلناه انما ينكره باللسان و يعترف به بالجنان و التشكيك في ذلك كالتشكيك فيما هو واضح بالعيان، و إليه يرجع الإجماع المدعى في كلمات جمع من الأعيان.

(108) لبناء القرار المعاملي و العهد المعاوضي على التحفظ على أصل مالية المال مطلقا و ذكر المسمى يكون طريقا إليه، فإذا بطل المسمى لا يبطل أصل القرار و العهد المعاوضي مطلقا، و يجري في المقام جميع ما مر في الفرع المتقدم آنفا.

(109) لأنه حينئذ في مقام الطغيان و العدوان، فلا بد و أن لا يهمل مجازاة لظلمة.

(110) قد تكرر هذا التعليل لعدم الضمان في المعاوضات من انه مع العلم بالفساد قد هتك المال فلا حرمة له حتى يتحقق الضمان، لأن الضمان يدور مدار احترام المال، و لكن هذا التعليل عليل و قول بلا دليل، لأن هتك المال إما قصدي أو انطباقي عرفي أو شرعي و الأول مفروض الانتفاء، لفرض انه قصد المعاوضة و المعاملة لا أن يقصد المجانية المحضة حتى يتحقق هتك المال و كونه بلا عوض، و كذا الثاني لأن العرف يرونه معاملة و معاوضة باطلة كسائر المعاملات الفاسدة الدائرة فيما بينهم، فمع علمهم بالفساد يطلبون العوض و يحكمون بالضمان لا أن يحكموا بالمجانية و هتك المال و انه من الإباحة بلا عوض، و كذا الثالث إذ ليس في البين إلا الإطلاقات و العمومات و قاعدة: «ما يضمن بصحيحه

ص: 87

كان البطلان من جهة جعل الأجرة ما لا يتمول شرعا أو عرفا (111)، أو إذا كان إجارة بلا عوض (112).

______________________________

يضمن بفاسده»، أما الإطلاقات و العمومات فتشمل العقود الفاسدة كشمولها للصحيحة بعد صدق الإجارة على الإجارة الفاسدة عرفا، و مورد القاعدة هو المعاوضة في مقابل الأمانات و المجانيات، و المفروض صدق المعاوضة عليها و التحفظ على عوض المال إلا أن الشارع لم يقرر عوض المسمى، و هو أعم من سقوط أصل العوض كما هو معلوم.

و بالجملة كثرة اهتمام الناس بأموالهم نحو اهتمامهم بأنفسهم تقتضي التعويض إلا إذا أحرزت المجانية بوجه معتبر، و هذا هو معنى أصالة احترام المال.

(111) بدعوى أنه مع الالتفات إلى هذه الجهة يكون التسليط مجانيا لا تعويضيا.

و فيه أنه .. تارة: نقطع بحصول قصد المجانية.

و أخرى: نقطع بعدمه.

و ثالثة: نشك فيه، و لا كلام في القسم الأول من أحد في تحقق المجانية، و ليس ذلك محل البحث و النزاع، و كذا لا كلام لأحد في تحقق الضمان و عدم تحقق المجانية في الثاني، فيلغى ظهور اللفظ لو فرض ظهوره في المجانية لأجل القطع بالخلاف، فيكون عدم الضمان و تحقق المجانية حينئذ من تحقق المعلول بلا علة و هو محال، و كذا الثالث فإن المرجع فيه أصالة احترام المال، و ليست هذه الأمور تعبدية حتى نلتمس فيها دليلا شرعيا، و لا من الموضوعات المستنبطة حتى نحتاج إلى مراجعة كلمات الفقهاء، بل هي من الأمور العرفية و الاستظهارات المحاورية، فاللازم الرجوع إلى العرف و أهل المحاورة.

(112) الكلام فيه عين الكلام في الفرع السابق، فإن علم انه قصد العارية و قلنا بأنه يقع العقد بغير اللفظ المأنوس به تكون عارية صحيحة، و إن قلنا بعدم الوقوع تكون عارية فاسدة، و لا ضمان فيها على التقديرين و إن علم بأنه قصد

ص: 88

و دعوى: أن إقدامه و إذنه في الاستيفاء إنما هو بعنوان الإجارة و المفروض عدم تحققها، فإذنه مقيد بما لم يتحقق.

مدفوعة: بأنه إن كان المراد كونه مقيدا بالتحقق شرعا فممنوع، إذ مع فرض العلم بعدم الصحة شرعا لا يعقد قصد تحققه إلا على وجه التشريع المعلوم عدمه (113)، و إن كان المراد تقيّده بتحققها الإنشائي فهو حاصل، و من هنا يظهر حال الأجرة أيضا فإنها لو تلفت في يد المؤجر يضمن عوضها إلا إذا كان المستأجر عالما ببطلان الإجارة (114)، و مع ذلك دفعها اليه، نعم إذا كانت موجودة له أن يستردها (115)، هذا.

و كذا في الإجارة على الأعمال إذا كانت باطلة يستحق العامل أجرة

______________________________

الإجارة المعهودة، و مع ذلك تلفظ بهذا اللفظ فيسقط اعتبار لفظه لأنه من الجمع بين المتنافيين، و إن شك في ذلك كله فأصالة احترام المال جارية بعد الشك في أنه أسقط احترامه أو لا.

(113) لا ربط للمقام بالتشريع و عدمه في نفس التعويض، لأن مقتضى اهتمام الناس بأموالهم بناؤهم على التعويض مطلقا إلا مع التصريح على الخلاف، أو ظهور كذلك معتبر عند المحاورة و التشريع في السبب على فرض تحققه لا ينافي هذا البناء الذي هو من أهم أمورهم النظامية، و الرجوع إلى مرتكزات الناس في معاملاتهم الفاسدة الكثيرة الدائرة بينهم، فإنهم بارتكازهم لا يفرقون بينها و بين الصحيحة في قصد التعويض، فلا يفرقون بين قول:

«آجرتك الدار لتعمل فيه الخمر»، و بين قول: «آجرتك الدار لتسكن فيه» مع قصد التعويض في كل منهما، و كذا بين: «آجرتك الدار هذا الشهر بدينار أو بخمر أو بخنفساء مثلا، مع عدم المالية الشرعية في الثاني و عدم المالية العرفية في الآخر.

(114) تقدم ان العلم بالبطلان أعم من قصد المجانية و إسقاط العوض.

(115) لأصالة بقاء ملكيته و عدم موجب لزوالها.

ص: 89

المثل لعمله دون المسماة (116)، إذا كان جاهلا بالبطلان، و أما إذا كان عالما فيكون هو المتبرع بعمله (117). سواء كان بأمر من المستأجر أو لا، فيجب عليه رد الأجرة المسماة (118)، أو عوضها و لا يستحق أجرة المثل (119)، و إذا كان المستأجر أيضا عالما فليس له مطالبة الأجرة مع تلفها (120)، و لو مع عدم العمل من المؤجر (121).

______________________________

(116) أما استحقاق أجرة المثل، فلأصالة احترام العمل و أما عدم استحقاق المسماة فلبطلان الإجارة.

(117) تقدم مرارا أن العلم بالفساد أعم من قصد المجانية و التبرع، كما أن أمر المستأجر و عدم أمره لا دخل له في المجانية أيضا.

نعم، في الأمر استيفاء تسبيبي للعمل و يكون الضمان فيه لتسبيب منه، فلا وجه لسقوط العوض حتى مع كون العامل عالما بالفساد بعد عدم كون العلم بالفساد علة لقصد المجانية، و في مورد عدم أمر الآمر يكون التسبب منحصرا في عقد الإجارة فقط و لا ريب في سقوطه بالنسبة إلى المسمى، و يبقى أصالة احترام العمل موجبة لاستحقاق أجرة المثل من غير دليل معتبر على الخلاف.

(118) لأن هذا هو مقتضى بطلان الإجارة و كذا عوضها عند تلفها.

(119) مقتضى أصالة احترام العمل هو الاستحقاق إلا إذا أحرزت المجانية بدليل معتبر و هو مفقود.

(120) بدعوى انه مع العلم بالفساد سلّطه عليها مجانا، فلا حق بعد تلفها له عليه و قد مر مرارا ان هذه الدعوى ساقطة رأسا، إذ العلم بالفساد أعم من إسقاط احترام المال.

(121) لفرض أن المستأجر سلط المؤجر على الأجرة مجانا و بلا عوض مع علمه بالفساد، فلا أثر لعلمه و عدم العمل.

و فيه: أن هذا الفرض فرض محض لا يؤثر في تحقق المجانية خارجا مع

ص: 90

وجهان (125)، لا يبعد ذلك إذا كان في الشركة مع ذلك الغير منقصة له.

الشركة كحمل شي ء معين لا يمكن إلا بالمتعدد.

إلا بالتعدي أو التفريط (3) و لو شرط المؤجر عليه ضمانها بدونهما فالمشهور عدم الصحة، لكن الأقوى صحته (4).

______________________________

تشمل المقام.

مردود: بأنه خلاف الوجدان مع قول أبي عبد اللّه عليه السّلام في الصحيح:

«صاحب الوديعة و البضاعة مؤتمنان، و قال عليه السّلام: ليس على مستعير عارية ضمان، و صاحب العارية و الوديعة مؤتمن» (1)، فلا وجه للإشكال على القاعدة.

(3) لقاعدة الإتلاف و انقلاب الأمانة إلى الخيانة حينئذ فلا موضوع للتأمين حتى ينافيه التضمين.

(4) استدل على بطلان هذا الشرط بأنه مخالف لمقتضى العقد و مخالف للأخبار الدالة مفهوما و منطوقا على انه لا ضمان في العين المستأجرة (2)، فيكون هذا الشرط مخالفا للسنة فيصير باطلا لا محالة لأنه يعتبر في صحة الشرط مطلقا ان لا يكون منافيا لمقتضى العقد و لا مخالفا للسنة كما مر في باب الشروط من كتاب البيع.

و الجواب: ان اقتضاء العقد على قسمين اقتضاء ذاتي، و اقتضاء إطلاقي، و كذا مخالفة الكتاب و السنة، و شرط الضمان في المقام مخالف للاقتضاء الإطلاقي للعقد و السنة، فيكون مقيدا لذلك الإطلاق لا أن يكون منافيا للاقتضاء الذاتي لكل منهما حتى يكون فاسدا و باطلا لأصالة الصحة بعد الشك في الصحة و الفساد و انه من المخالفة مع أي الاقتضائين و لأصالة عدم المخالفة للاقتضاء الذاتي منهما بالعدم الأزلي.

و أورد على أصالة عدم المخالفة بوجهين:

الأول: بأنه مثبت لأن أصالة عدم جعل الحكم بنحو يكون مخالفا

ص: 95

و أولى بالصحة إذا اشترط عليه أداء مقدار مخصوص من ماله على تقدير التلف أو التعيب لا بعنوان الضمان (5)،

______________________________

للاقتضاء الذاتي بالعنوان الكلي لا ينطبق على خصوص هذا الفرد إلا بناء على الأصل المثبت.

و فيه: أن أصالة عدم المخالفة متحدة مع جميع ما يتصور لها من الافراد عقلا و عرفا، لأن الكلي عين الفرد وجودا و اعتبارا فلا اثنينية في البين حتى يتحقق موضوع الأصل المثبت.

نعم، للوهم أن يفرض الاثنينية فرضا وهميا لا واقعيا، و لكن لا شأن للوهم في العلوم مطلقا.

الثاني: انها معارضة بأصالة عدم المخالفة للاقتضاء الإطلاقي فتسقطان بالمعارضة.

و فيه .. أولا: أن المدار في صحة الشرط و عدمها على المخالفة و عدمها للاقتضاء الذاتي لا على الموافقة و عدمها للاقتضاء الإطلاقي كما هو واضح.

و ثانيا: على فرض صحة المعارضة و التساقط فالمرجع أصالة الصحة حينئذ، و لكن الأحوط ما نسب إلى المشهور فلا بد من التراضي.

ثمَّ انه لا فرق في الصحة على القول بها بين كون شرط الضمان بنحو شرط الفعل كأن يقول: «آجرتك داري و شرطت عليك تداركها مع التلف» أو يكون بنحو شرط النتيجة كأن يقول: «آجرتك داري و شرطت عليك الضمان مع التلف» بناء على صحة شرط النتيجة، بل لو قلنا بعدم صحتها يمكن أن نقول بصحتها في الضمان لأن التضمين مما يصح في تحققه مجرد إنشاءه و لو بنحو الشرط، و العرف و الإطلاق يشهد لما قلناه و قد مر في أحكام الشروط من كتاب البيع و يأتي في كتاب النذر ما ينفع المقام كما يأتي في الفرع التالي خبر موسى بن بكير الشاهد لصحة شرط الضمان.

(5) لأن ما هو محل البحث و الخلاف إنما هو الضمان الاصطلاحي لا مطلق تدارك الخسارة فإنه يكفي في صحته الأصل و إطلاق أدلة الشروط.

ص: 96

و الظاهر عدم الفرق في عدم الضمان مع عدم الأمرين بين أن يكون التلف في أثناء المدة أو بعدها (6). إذا لم يحصل منه منع للمؤجر عن عين ماله إذا طلبها (7) بل خلى بينه و بينها (8)، و لم يتصرف بعد ذلك فيها (9).

ثمَّ هذا إذا كانت الإجارة صحيحة، و أما إذا كانت باطلة ففي ضمانها وجهان أقواهما العدم (10)، خصوصا إذا كان المؤجر عالما بالبطلان (11)، حين الإقباض دون المستأجر.

______________________________

(6) لأصالة عدم الضمان من غير دليل حاكم عليها، و نسب إلى الشيخ و الإسكافي الضمان بعد المدة لقاعدة «اليد».

و فيه: انه لا وجه للتمسك بها بعد المدة لأن العين بعدها أما أمانة مالكية أو شرعية، و لا معنى لتضمين الأمين شرعية كانت أو مالكية.

(7) بحيث يصدق عرفا أن المال خرج عن تحت استيلائه و دخل في سلطنة صاحب المال، و لكنه لم يتصرف بالعمد و الاختيار.

(8) مع صدق القبض و الإقباض، بذلك عرفا و إلا يكون ضامنا لقاعدة «اليد» بعد تحقق العدوان.

(9) تقدم أن الملاك تحقق الاستيلاء عليه من المؤجر.

(10) لأنه لا فرق في الاستيمان على العين المستأجرة بين الإجارة الصحيحة و الفاسدة، فإن المالك يستأمن المستأجر على العين فيهما لاستفادة المنفعة، و هذا هو المشهور بين الأصحاب، و تقتضيه قاعدة: «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسدة» فإذا لم يضمن العين في الإجارة الصحيحة فلا يضمن في الإجارة الفاسدة أيضا، و تقدم بيان القاعدة أصلا و عكسا و ما أشكل عليها و الجواب عنه في كتاب البيع (1).

(11) لما مر من تحقق احتمال الإقدام على المجانية حينئذ مطلقا، و لكن مر أن العلم بالفساد أعم من المجانية.

ص: 97

نعم، لو كانت الإجارة واقعة على منفعة المؤجر بأن يملك منفعته الخياطي في يوم كذا يكون إتلافه لمتعلق العمل بمنزلة استيفائه لأنه بإتلافه إياه فوت على نفسه المنفعة (18)، ففرق بين أن يكون العمل في ذمته (19)، أو أن يكون منفعته الكذائية للمستأجر، ففي الصورة الأولى التلف قبل العمل موجب للبطلان و رجوع الأجرة إلى المستأجر و إن كان هو المتلف، و في الصورة الثانية إتلافه بمنزلة الاستيفاء و حيث انه مالك لمنفعة المؤجر و قد فوّتها على نفسه فالأجرة ثابتة عليه.

.....

______________________________

خالفته» (1)، بناء على كون الظرف قيد للقيمة.

الثاني: قيمة يوم التلف و هو المشهور.

الثالث: قيمة يوم الدفع و الأداء و هو قول محققي المتأخرين.

و لا بد من بيان ما هو المأنوس في أذهان الناس في الضمان مع تلف العين.

و ثانيا: بيان أنه هل ورد فيها نص تعبدي يتعبد به أو لا؟.

و ثالثا: ما هو مقتضى القاعدة الكلية المطلقة في جميع الموارد حتى تتبع مطلقا.

أما الأول: فتطابقت آراء العقلاء على أن كل من استولى على مال الغير لا بد له من خروجه عن عهدته، إما برد عينه أو بدله، و ليس النبوي المعروف:

«على اليد ما أخذت حتى تؤدي» (2)، إلا بيانا لهذا المرتكز العقلائي و الأمر النوعي النظامي، و لا وجه للمناقشة في سنده بأن في سنده سمرة بن جندب و قيل فيه انه شر البرية، لأن القاعدة نظامية لا تعبدية حتى يلتمس فيها صحة السند، كما لا وجه لتطويل البحث في متنه بأن الوجوب المستفاد منه هل هو تكليفي أو وضعي؟ و على الأول هل المراد وجوب أداء نفس المأخوذ أو وجوب أداء البدل أو وجوب الحفظ، لأن كل ذلك من التطويل بلا طائل، لأنا إذا عرضناه على العرف يتبادر منه في أذهانهم ان كل ذي عهدة لمال محترم لا بد و أن تفرغ عهدته بالعين أو البدل، فالحكم وضعي يتبعه التكليف، و هذا واضح لا ريب فيه كما لا ريب في أنه مع بقاء العين و إمكان رده إلى صاحبه لا وجه للانتقال إلى البدل مثلا أو قيمة، ثمَّ مقتضى الأنس الذهني أنه وقت الأداء حيث إنه وقت تفريغ الذمة و قطع العلاقة بين الضامن و الطرف هو وقت تعيين المالية إلا مع دليل على الخلاف، فلو أدى الضامن ماليته وقت الدفع و الأداء لا يستنكر

ص: 100

.....

______________________________

منه عرفا، و لكن لو طالب الطرف ماليته وقت آخر لا يقبل قوله إلا بحجة معتبرة تدل على صحة قوله، و لا بد له من إثبات ذلك بوجه معتبر مع أن تقويم نوع الأشياء إنما يلحظ تقويما فعليا عند الصرف و الحاجة لا أن يكون من التقويم التعليقي فيكون التقويم في المضمونات عند الحاجة هو وقت الأداء و الدفع.

و أما الثاني: قد يستظهر من صحيح أبي ولّاد أن المدار في الضمان على وقت العدوان، و قد اختاره جمع.

و فيه .. أولا: ان الاحتمالات في متعلق الظرف ثلاثة كما تقدم في كتاب البيع و لا معين في البين لخصوص هذا الاحتمال.

و ثانيا: انه على فرض الاستظهار لا يستفاد منه إلا حدوث طبيعي الضمان في يوم المخالفة، و أما انه قيمة خصوص ذلك اليوم أو غيره فلا يستفاد ذلك منه.

و ثالثا: يبعد ذلك فيما إذا كان التفاوت فاحشا كما إذا كانت قيمة يوم العدوان درهما و حين الأداء خمسة مثلا.

و رابعا: لو كان الصحيح ظاهر فيما ذكر عرفا كيف ترتقي الأقوال في المسألة الى أكثر من عشرة؟! و كيف ينسب إلى المشهور اختيار يوم التلف بدعوى ان الضمان لا بد له من متعلق فما دام العين يكون موجودا يكون متعلقه نفس العين، و مع تلفه إما أن يزول الضمان بزوال المتعلق و هو خلاف الضرورة أو يتعلق بالقيمة و هو المطلوب، مضافا إلى ما ورد في من أعتق حصته من عبد انه يقوّم قيمته يوم أعتق (1).

و فيه. أولا: ان زوال العين من الخارج لا يوجب زوالها عن الاعتبار الذمي، فهي و ان تلفت خارجا و لكنها باقية في الذمة اعتبارا، فالضمان ثابت بالنسبة إلى نفس العين إلى حين فراغ الذمة و لا يفرّق فيه بين وجود العين في الخارج و عدمه، و أما الخبر فلا بد فيه من اعتبار يوم العتق لزوال المالية عنه

ص: 101

.....

______________________________

حينئذ، و لا وجه لماليته بعد العتق لا خارجا و لا اعتبارا، إذ الحر لا يملك بوجه و لا تعتبر الملكية فيه أيضا اعتبارا صحيحا إلا بفرض الوهم الذي لا أثر له.

و ثانيا: يشكل ذلك فيما إذا كانت القيمة يوم العدوان كثيرا و يوم التلف صارت قليلة، كما إذا كانت القيمة يوم العدوان خمسة دراهم و صارت يوم التلف درهما مثلا، فلا وجه لإطلاق هذا القول أيضا، و يجاب عما ورد في العتق بذلك أيضا فإنه لا يدل على أزيد من حدوث طبيعي الضمان يوم العتق، و أما الخصوصية فلا تستفاد منه، و كذا يشكل عليه بالإشكال الثاني أيضا فيما إذا تفاوتت القيمة تفاوتا كثيرا، ثمَّ ان هذا الأمر العام البلوى كيف كان مسكوتا عنه و لم يرد فيه إلا صحيح أبي ولّاد المجمل متنا، و خبر العتق القاصر سندا و المجمل متنا أيضا، فلا بد و ان تكون في البين قاعدة ارتكازية أوكل الأمر إليها.

و أما الثالث: و هو بيان القاعدة في نظائر المقام، فنقول: ان لكل عين من الأعيان جهات و حيثيات.

الأولى: المالية المحضة التي بها يقوم سوق الأنام، و يتم النظام.

الثانية: ما يرد عليها من الرخص و الغلاء و ارتفاع القيمة السوقية و انحطاطها.

الثالثة: شخصيتها الخارجية من حيث كونها موجودا خارجيا.

الرابعة: منافعها التي هي أيضا من أهم شؤون ماليتها.

الخامسة: اعتبار وجودها في الذمة و ان تلفت في الخارج، و هذا اعتبار صحيح عقلا و شرعا، و لا ملازمة بين التلف الخارجي و سقوط الاعتبار الذمي لأنهما كالوجود الخارجي و الذهني، فإن انعدام الشي ء من الخارج لا يوجب الانعدام الذهني، فالعين باقية في الذمة و معتبر فيها الى حين فراغ الذمة فيكون المناط على قيمة يوم الأداء و الدفع، و لو حصل ارتفاع القيمة في البين فهو على قسمين:

الأول: ما يكون حاصلا و زائلا بسرعة.

ص: 102

القيميات، لا يوم التلف (21)، و لا أعلى القيم (22) على الأقوى.

في ذلك المكان مع الأجرة كما قد يقال (24).

.....

______________________________

و يأتي تفصيل ذلك في كتاب الغصب و الديات بلا فرق في ذلك بين موارد الاستيمانات و غيرها، و بلا فرق أيضا بين ما إذا كان فعل المتلف علة تامة للإتلاف، أو حصل الإتلاف من فعله بنحو التوليد، أو كان فعله من قبيل الشرط للإتلاف.

الثانية: بعد ان مر أنه يكفي في الإتلاف الموجب للضمان مجرد صحة انتساب التلف الى المتلف لا فرق فيه بين العمد و الخطأ، ففي صورة الخطأ يثبت الضمان بالإتلاف لصحة الانتساب.

نعم، في بعض موارد الخطأ يكون الضمان على العاقلة كما يأتي في كتاب الديات، و لكنه لا ينافي ثبوت أصل الضمان بالخطإ.

الثالثة: لو كان استيفاء المنفعة في مورد متوقفا على الإتلاف كاستيجار المرأة للإرضاع، و البئر للاستسقاء، أو حصول نقص في العين المستأجرة كاستيجار المركوب للمسافرة مدة طويلة، بحيث يلازم حصول النقص منه عرفا فلا منشأ للضمان حينئذ لفرض بناء مثل هذا الاستيجار على الإتلاف و النقص، فيكون إقداما على إسقاط الضمان مع الإتلاف و منه ختان طفل مريض يموت بالختان عرفا بل لا يصح شرط الضمان في مثل استئجار المرأة للإرضاع و البئر للاستسقاء بالنسبة الى إتلاف اللبن و الماء.

الرابعة: الأقسام المتصورة ثلاثة:

الأول: الإتلاف و هو إما مباشري أو تسبيبي بأي وجه صح الانتساب عرفا، و يتحقق الضمان في ذلك كله.

الثاني: التلف و لا وجه للضمان فيه، لكونه أمينا و لا وجه لتضمين الأمين كما مر.

الثالث: الشك في إنه من أيهما، و مقتضى الأصل عدم الضمان بعد عدم صحة التمسك بالأدلة اللفظية للضمان، أو لعدمه من جهة الشك في الموضوع إلا أن يتمسك بالضمان الاحتياطي الذي أسسه أمير المؤمنين عليه السّلام احتياطا لأموال

ص: 105

.....

______________________________

الناس، فإنه يشمل صورة الشك كصحيح الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «كان أمير المؤمنين عليه السّلام يضمن القصّار و الصائغ احتياطا للناس، و كان أبي يتطول عليه إذا كان مأمونا» (1)، و يستفاد من صدره و ذيله ثبوت الضمان، لأن التطول و التفضل لا يكون إلا مع ثبوت الضمان، و مثله خبر أبي بصير عنه عليه السّلام أيضا (2)، و في خبر السكوني عنه عليه السّلام أيضا، قال: «كان أمير المؤمنين عليه السّلام يضمن الصباغ و القصّار و الصائغ احتياطا على أمتعة الناس، و كان لا يضمن من الغرق و الحرق و الشي ء الغالب» (3)، و ذيله دليل على عدم الضمان مع التلف كما مر، و حكم أمير المؤمنين عليه السّلام بالضمان ليس مطلقا حتى مع عدم التعدي و التفريط، بل هو حكم بالضمان ما لم يثبت عدمه بالبينة أو الحلف، و كذا صحيح آخر للحلبي الظاهر أن المناط في عدم الضمان انما هو ثبوت التلف بوجه معتبر، و يبقى مورد الشك مشمولا لأدلة الضمان ما لم يثبت خلاف ذلك شرعا، حيث قال أبو عبد اللّه عليه السّلام:

فيه: «و لم يقم البينة و زعم أنه قد ذهب الذي ادعى عليه، فقد ضمنه إن لم تكن له بينة على قوله» (4) و قريب منه خبر أبي بصير عنه عليه السّلام أيضا (5).

الخامسة: هاهنا مسائل ..

الأولى: التلف بلا تعد و لا تفريط، و قد مر عدم الضمان فيه.

الثانية: الإتلاف و الإفساد مباشرة أو تسبيبا، و هذه هي مورد بحثنا التي ثبتت الضمان فيها.

الثالثة: دعوى التلف و مقتضى القاعدة انه لا يقبل منه إلا بالبينة أو اليمين خصوصا مع الاتهام و يأتي في (مسألة 9 من فصل التنازع) فلا يختلط أحد القسمين بمورد الكلام.

السادسة: الأخبار الواردة في المقام أقسام منها ما تقدم من صحيح الحلبي، و أبي الصباح الواردين في مقام بيان القاعدة الكلية، و في سياقها بعض

ص: 106

ظاهر المشهور ضمانه و إن لم يتجاوز عن الحد المأذون فيه (26)، و لكنه مشكل (27). فلو مات الولد بسبب الختان مع كون الختّان حاذقا من غير أن يتعدى عن محل القطع بأن كان أصل الختان مضرا به في ضمانه

______________________________

الأخبار الأخر (1)، و منها الأخبار الواردة في التضمين الاحتياطي الذي أسسه أمير المؤمنين عليه السّلام احتياطا لأموال الناس و هو أيضا قاعدة كلية تقتضي التضمين مطلقا إلا فيما نص فيه على الخلاف و العرف و الاعتبار أيضا يشهد بلزوم هذا التضمين الاحتياطي، خصوصا إذا استولى الفساد على أهل الزمان و شاع عدم الاهتمام بالدين عند الناس.

و منها: خبر أبي بصير عن الصادق عليه السّلام: «لا يضمن الصائغ و لا القصّار و لا الحائك إلا أن يكونوا متهمين فيخوف بالبينة و يستحلف لعله يستخرج منه شيئا» (2)، و في سياقه بعض الأخبار الأخر، و لا بد من حمل مثل هذه الأخبار على صورة دعوى التلف بلا إحراز صدقه فيه، فلا بد من إثباته حينئذ بالبينة أو الحلف و بذلك يجمع بين جميع أخبار الباب و كلمات الأصحاب، فراجع و تأمل.

(26) لإطلاق كلماتهم و إطلاق النصوص الشاملان لهذه الصورة أيضا كما يشمل صورة حضور المالك و غيبته.

(27) الأقسام ثلاثة .. فتارة: يكون الفساد من لوازم العمل الاستيجاري و الفعل المأذون فيه بحسب المتعارف مع علم الاذن بذلك، فلا وجه للضمان حينئذ لفرض الاقدام على الفساد و سقوط الضمان في مثل هذه الإجارة، كما تقدم البحث فيه في الجهة الثالثة.

و أخرى: لا يكون كذلك.

و ثالثة: يشك فيه أنه من أيهما، و مقتضى ما تقدم من أدلة الضمان في

ص: 107

إشكال (28).

من دون أن يكون آمرا، كأن يقول: إن دواءك كذا و كذا، بل الأقوى فيه عدم الضمان (32)، و ان قال: الدواء الفلاني نافع للمرض الفلاني، فلا ينبغي الإشكال في عدم ضمانه (33). فلا وجه لما عن بعضهم (34) من التأمل فيه، و كذا لو قال: لو كنت مريضا بمثل هذا المرض لشربت الدواء الفلاني.

فقطعه فلم يكف، ضمن في وجه (37) و مثله لو قال: هل يكفي قميصا، فقال: نعم (38) فقال: اقطعه، فلم يكفه، و ربما يفرق بينهما (39) فيحكم بالضمان في الأول دون الثاني، بدعوى عدم الإذن في الأول دون الثاني.

و فيه: ان في الأول أيضا الإذن حاصل (40) و ربما يقال بعدم الضمان فيهما للإذن فيهما، و فيه أنه مقيد بالكفاية إلا أن يقال إنه مقيد باعتقاد الكفاية و هو حاصل (41)، و الأولى الفرق (42). بين الموارد و الأشخاص بحسب صدق الغرور (43) و عدمه أو تقيد الإذن و عدمه، و الأحوط مراعاة الاحتياط.

______________________________

(37) لاستناد الإفساد إلى فعله مع عدم الإذن فيه، لفرض ان الإذن كان مقيدا بوجه خاص بخصوصية، و هي منتفية فينتفي أصل الإذن لا محالة.

ثمَّ انه لا اختصاص لهذه المسألة بالخياطة، و يجري حكمها في البناء و النجارة و الحياكة و غيرها لأن الحكم لا بد و ان ينقح بحسب القاعدة و هي عامة في جميع الموارد و ليس في المقام نص خاص يتعبد به.

(38) لجريان عين ما تقدم في سابقة فيه أيضا. و احتمال الفرق بينهما يأتي التعرض له و لما فيه من الإشكال.

(39) نسب ذلك إلى القواعد و تبعه في الجواهر.

(40) لكنه مقيد بالكفاية لا ان يكون مطلقا و لا أثر للمقيد مع انتفاء القيد.

(41) إذا كان لنفس الاعتقاد موضوعية خاصة فهو حاصل لا محالة، و لكنه ليس كذلك بل هو طريق إلى ما في الخارج و المفروض انه غير حاصل بلا فرق من هذه الجهة أيضا بين الصورتين.

(42) و هذا هو المتعين فيكون نزاعهم في هذا الفرع أيضا صغرويا لا أن يكون كبرويا.

(43) بأن يحصل من قوله الاطمئنان للاذن فيأذن فيه للاطمئنان الحاصل

ص: 111

أجرة المثل لا المسمى (52).

______________________________

أيضا في خبر الصيقل: «و إن عطب الحمار فهو ضامن» (1)، و مقتضى إطلاق النص و الفتوى ضمان تمام القيمة، و احتمال ان الضمان انما هو بالنسبة إلى مقدار غير المأذون فقط دون التمام.

مخدوش .. أولا: بكونه مخالفا لظاهر النص فيكون كالاجتهاد في مقابله.

و ثانيا: ان منشأ الضمان هو تحقق عنوان التعدي و العدوان المنطبق على فعله و عمله، و لا ريب في تحقق هذا العنوان بالنسبة إلى هذا الموجود الخارجي، فيوجب الضمان بالنسبة إليه و التحليل العقلي و ان أمكن حتى بالنسبة إلى الجزء الذي لا يتجزى خارجا لكنه بمعزل عن الأحكام الشرعية المبنية على العرفيات.

(52) الوجوه المتصورة في هذه المسألة أربعة:

الأول: ما إذا كانت الإجارة مقيدة بالكمية الخاصة تقييدا حقيقيا بحيث تبطل أصل الإجارة مع زوال القيد و لا ريب في أن حكمها حينئذ بطلان أصل الإجارة مع حمل الزيادة، كما في زوال كل عنوان يكون مقوما لها- مثل ما إذا آجره فرس فبان حمارا مثلا- كما لا ريب في ثبوت أجرة المثل للزائد و المزيد عليه، و ما حكى عن المقدس الأردبيلي من ثبوت أجرة المثل في المجموع إن كان مراده هذه الصورة فلا إشكال فيه لكونه مطابقا للقاعدة، و حيث انه مطابق للقاعدة فالمشهور أيضا يقولون به إذ لا نص على الخلاف حتى يتعبد به على خلاف القاعدة.

الثاني: ما إذا لم تكن الكمية الخاصة من التقييد الحقيقي، بل كان لداع مخصوص- كأن لا يتعب الدابة كثيرا مثلا- و لا ريب في صحة الإجارة بالنسبة إلى الكمية المسماة و ثبوت أجرة المثل بالنسبة إلى الزائد، و هذا هو المشهور

ص: 114

.....

______________________________

و يبعد عن المحقق الأردبيلي ان يخالف المشهور في هذه الصورة لأن حكم كل من الزائد و المزيد عليه مطابق للقاعدة.

الثالث: ما إذا كان ذكر الكمية الخاصة من باب تعيين أجرة كل ما يزاد بنسبة تلك الكمية إذا كانت الزيادة معلومة بحسب المتعارف، كما إذا قال:

«آجرتك الدابة لتحمل عليها عشرين كيلوا- مثلا- و ان زدت خمس كيلوات، فبحسابه» بناء على صحة هذا الإجارة و عدم البطلان للجهالة فلا إشكال حينئذ في تقسيط المسمى بالنسبة إلى الزيادة فإن كان مراد ما نسب إلى المقنعة من ثبوت أصل المسمى في المقدار المذكور، و بحسابه في الزيادة هذه الصورة فالظاهر ان الكل متفقون عليه بلا نزاع حينئذ في البين، و إن كانت في البين قرينة على ان الزائد على الكمية المستأجرة يحسب بأزيد من المسمى تتبع تلك القرينة.

الرابع: ما إذا شك في أنه من أي الأقسام، و الظاهر الحاقه بالقسم الثاني لأن بقية الأقسام بعيدة عن الإجارة الشائعة عند متعارف الناس، و لا ريب في اختلاف الموضوع باختلاف الخصوصيات و الجهات، و لكن مقتضى القواعد العامة ما ذكرناه.

فروع: الأول: لا فرق في ضمان المستأجر لأجرة الزائد بين تعمده و خطأه، و لا بين علم المؤجر و جهله.

نعم، لو علم منه التبرع بأجرة الزائد فلا ضمان حينئذ لمكان التبرع.

الثاني: لو حمل نفس المؤجر الزيادة عن الكمية الخاصة على المركوب فلا ضمان على المستأجر، للأصل و مجرد وصول النفع إليه لا يوجب الضمان بعد عدم تسبب منه إليه.

الثالث: لو كان حمل الزائد بفعل أجنبي و لم يكن بتسبيب من المؤجر و المستأجر فالضمان على الأجنبي، و لو كان بأمرهما فالضمان على المستأجر لأن ذلك استيفاء لمنفعة المركوب بالنسبة اليه، و لا ينفع لدفع الضمان عن

ص: 115

مع عدم التلف (53) لأن العقد لم يقع على هذا المقدار من الحمل.

نعم، لو لم يكن ذلك على وجه التقييد ثبت عليه المسماة و أجرة المثل بالنسبة إلى الزيادة.

المتعارف سوقه هو (57)، و لو تعدى عن المتعارف أو مع منعه ضمن نقصها أو تلفها (58).

أما في صورة الجواز ففي ضمانه مع عدم التعدي إشكال، بل الأقوى العدم، لأنه مأذون فيه (59).

عنده (64)، الغرض هو الحفظ لا أن يكون هو المستأجر عليه.

نعم، لو استؤجر مع ذلك للحفظ أيضا ضمن مع التعدي أو التفريط و مع اشتراط الضمان أيضا لأنه حينئذ يأخذ الأجرة على الثياب أيضا فلا يكون أمينا محضا (69).

______________________________

فحفظ الثياب ليس في عهدة صاحب الحمام لا من حيث الإجارة و لا من حيث الوديعة.

نعم، لا ريب في ان صاحب الثياب راض بكون ثيابه عند الحمامي، و هو أعم من الرضا الحاصل في ضمن عقد الإجارة و عنوان الوديعة.

(69) الأمين المحض من كان نائبا عن المالك في الحفظ فقط من دون أخذ أجرة و يعبر عنه بالوديعة بالمعنى الأخص، و في المقام يكون حفظ الثياب مورد الإجارة و أخذ الأجرة، ففرق بينهما من هذه الجهة، و عمدة الفرق بينهما جواز اشتراط الضمان في الإجارة على ما مر بخلاف الوديعة و الأمين المحض حيث يظهر منهم الاتفاق على عدم صحة هذا الشرط فيها.

ص: 119

.....

______________________________

و كل ذلك أعم من الاستيمان.

و فيه: ان التمكين من الاستفادة إما مع التضمين لو تلفت العين بلا تعد و تفريط، أو مع عدم الضمان، و الأول مخالف لفرض صحة الإجارة عرفا و شرعا و الناس بحسب فطرتهم لا يقدمون على ذلك.

الثاني: هو المطلوب و هو المأنوس في الأذهان.

و أما قول ابن الجنيد فالظاهر أن مراده عدم ظهور أمارة الخيانة و التعدي فيه، و إلا فلا يجوز و هذا من المتفق عليه بين الكل، لأنه من التسليم إلى الخائن و هو موجب للضمان بلا إشكال، و لا يقول بذلك المشهور أيضا فلا مخالف في الحقيقة في المسألة بين الفقهاء.

و أما الثاني: فمن الاخبار صحيح ابن جعفر عن أخيه أبي الحسن عليه السّلام قال:

«سألته عن رجل استأجر دابة فأعطاها غيره فنفقت، ما عليه؟ قال عليه السّلام: إن كان شرط أن لا يركبها غيره فهو ضامن لها، و إن لم يسم فليس عليه شي ء»(1)، و هو ظاهر فيما نسب إلى المشهور و لا وجه لحمله على وضعها أمانة في يد الغير كما في الجواهر، لأنه مخالف لإطلاق نفي الضمان، و من الأخبار ما ورد من النصوص المطلقة في إجارة الأرض و غيرها بمساو الأجرة أو بالأقل أو الأكثر- على ما سيأتي التعرض لها في المسألة الآتية- فإنها ظاهر في جواز التسليم:

و منها: خبر الصفار قال: «كتبت إلى الفقيه عليه السّلام: في رجل دفع ثوبا الى القصّار ليقصّره، فدفعه القصّار إلى قصّار غيره ليقصّره، فضاع الثوب، هل يجب على القصّار أن يرده إذا دفعه إلى غيره، و إن كان القصّار مأمونا؟ فوقع عليه السّلام: هو ضامن له إلا أن يكون ثقة مأمونا إن شاء اللّه» (2)، و نحوه مكاتبة محمد بن علي بن محبوب (3).

و فيه: أن مفاده انه مع التلف و ثبوته شرعا لا ضمان و مع غيره يكون فيه

ص: 121

فلو استأجر دابة للركوب أو لحمل المتاع مدة معينة فآجرها في تلك المدة أو في بعضها من آخر يجوز، و لكن لا يسلمها اليه بل يكون هو معها و ان ركبها ذلك الآخر أو حمّلها متاعه، فجواز الإجارة لا يلازم تسليم العين بيده (3)، فإن سلمها بدون اذن المالك ضمن (4)، هذا إذا كانت الإجارة الأولى مطلقة، و أما إذا كانت مقيدة كأن استأجر الدابة لركوب نفسه فلا يجوز إجارتها من آخر (5)، كما أنه إذا اشترط المؤجر عدم إجارتها من غيره أو اشترط استيفاء المنفعة بنفسه لنفسه كذلك أيضا أي لا يجوز إجارتها من الغير (6).

نعم، لو اشترط استيفاء المنفعة بنفسه، و لم يشترط كونها لنفسه جاز أيضا إجارتها من الغير بشرط أن يكون هو المباشر للاستيفاء لذلك الغير (7)،

______________________________

الضمان، و ليس هذا إلا معنى الإجارة الصحيحة فيكون المستفاد من الجميع شيئا واحدا و مطابقا للقاعدة هذا، مع ان مورده عين المستأجر لا عين المؤجر و الكلام في الثاني دون الأول إلا ان يدعي القطع بعدم الفرق.

(3) إن كان نظره إلى صحة التفكيك بينهما عقلا فهو صحيح، إذ لا ملازمة بينهما كذلك، و إن كان مراده قدّس سرّه عدم الملازمة بحسب المتعارف و ظواهر الأدلة فهو خلاف المنساق منهما كما لا يخفى.

(4) لتحقق العدوان منه حينئذ سواء تلف أو تعب عند المستأجر الثاني بلا تعد أو معه، و هذه هي الثمرة بين القول بجواز الدفع بلا إذن منه و عدمه.

(5) لما يأتي منه رحمه اللّه من عدم كونه مالكا للمنفعة المطلقة بل يملك ركوب نفسه فقط.

(6) لأنه لا إجارة إلا فيما يتسلط عليه شرعا، و المفروض عدم تسلطه كذلك، فلو آجر تكون فضولية و تتوقف صحته على إذن المالك.

(7) للإطلاقات بعد عدم تخلفه عن مقتضى الإجارة الأولى في شي ء.

ص: 122

ثمَّ لو خالف و آجر في هذه الصور (8).

______________________________

(8) أي الصور الأربعة: و هي ما إذا كانت مقيدة، أو اشترط عدم الإجارة من الغير، أو اشترط استيفاء المنفعة بنفسه لنفسه، أو اشترط استيفاء المنفعة بنفسه. ثمَّ انه هل لا بأس بالإشارة إلى أمور توضيحا للمقام:

الأمر الأول: اشتراط استيفاء المنفعة بنفسه يمكن أن يكون من الالتزام في ضمن الالتزام، و يمكن أن يكون بتضييق دائرة المملوك في إنشاء أصل عقد الإجارة، و ذلك لسلطنة المالك على ملكه بجميع الشؤون المتصورة فيه ما لم يمنع عنه مانع عقلي أو شرعي، و لا مانع كذلك في البين.

و عن بعض مشايخنا (1)، المنع عن ذلك ببيان أن طبيعي سكنى الدار مثلا من شؤون الدار و قائم بها و ليس وصفا للمالك و قائما به، و لا يكون تحت سلطته و اختياره حتى يكون له حق التوسعة و التضييق.

و فيه: أن طبيعي السكنى له إضافة إلى الدار و إضافة أخرى إلى مالكها، و هاتان الإضافتان متلازمتان قوة و فعلا و اعتبارا في كل جهة تتصور فيهما، فكما يصح اعتبار ضيق منفعة الدار وسعتها بالنسبة إلى الدار يصح اعتبار تمليك ملك المنفعة الوسيعة أو الضيقة، إذ الاعتبار خفيف المؤنة و ليس من الوجودات العينية الخارجية، بل له نحو تحقق في مقابل الذهنيات و الخارجيات، و هو أعم منهما من كل جهة.

الأمر الثاني: اشتراط استيفاء المنفعة بنفسه إما بنحو شرط الوصف أو بنحو شرط النتيجة أو الفعل، و الكل صحيح أما الأخير فواضح كأن يقول:

آجرتك الدار بشرط أن تسكنها بنفسك.

أما الثاني كأن يقول آجرتك الدار بشرط كون السكنى لك فقط.

و أشكل عليه بأن شرط النتيجة على فرض الصحة إنما يصح فيما إذا كفى

ص: 123

.....

______________________________

نفس الشرط في حصولها كشرط ملكية كذا و استحقاق كذا مثلا، و في المقام لا يكفي الشرط في حصول النتيجة لأن السكنى من شؤون المستأجر لا المؤجر بلا سلطنة له بالنسبة إليه حتى يكفى فيه شرط النتيجة.

و فيه: ان مرجع شرط النتيجة في المقام إلى أن المستأجر محجور عن جميع التصرفات إلا السكنى بنفسه و لا ريب في أن ذلك داخل تحت سلطنة المؤجر و يكون من شؤونه.

و الأول كأن يقول: آجرتك الدار بوصف سكناك فقط.

و أشكل عليه: بأن السكنى قائم بالمستأجر و ليس تحت سلطنة المؤجر حتى يتعلق به.

و فيه: ان أصل السكنى ملك المؤجر و له السلطنة عليه فالوصف المتعلق بالمملوك تحت اختيار المالك بالتبع، لأن ذلك من حدود ملكه و قيوده كما إذا قال المالك: آجرتك الدار بشرط كونك هاشميا مثلا.

الأمر الثالث: قد تشكل صحة الإجارة الثانية بأن المنفعة فيها ليست ملكا لأحد، فلا وجه لكون المستأجر الثاني مالكا لها أيضا لأنه بعد تقييد المنفعة في الإجارة الأولى باستيفائها المستأجر بنفسه تصير الحصة الخاصة منها التي لا يعقل التعدي عنها مملوكة للمستأجر، فلا يعقل ان يكون استيفاء المستأجر الثاني استيفاء، لما ملكه المتسأجر الأول لعدم كونه مالكا إلا للحصة التي يستوفيها على فرض الاستيفاء و ليست مملوكة للمؤجر أيضا، لأن المنافع متضادة، فما كان المؤجر مالكا لها ملكها إلى المستأجر الأول و استيفاء المستأجر الثاني ضد لذلك فيلزم التضاد في مرتبة الملكية، و هو غير جائز كالتضاد في الأشياء الخارجية و هذه هي الشبهة المشهورة في ان المنافع المتضادة لا تملك بالنسبة إلى المالك الواحد، و كذا بالنسبة إلى المالكين من جهة عدم القدرة على التسليم بالنسبة إليهما.

و هذا الإشكال ساقط من أصله، لأن المنافع مطلقا حيثيات قائمة بالعين،

ص: 124

.....

______________________________

و هي بالقوة في مقام قيامها بالعين، و مهملة بلا تعيين فيها في تلك المرتبة، و يمكن أن تفرض فيها إضافات و نسب، و هي أيضا بنحو القوة و الإهمال و الإجمال و عدم التعيين بذاتها، و جميع إضافاتها و نسبها المهملة مملوكة لمالك العين و لا يعقل التضاد في تلك المرتبة، لأنه من صفات الموجودات العينية الخارجية و المفروض انها في تلك المرتبة من مجرد القوة و الاستعداد المحض، فاذا خرجت جهة من جهاتها عن ملك المالك بتمليكه لها إلى المستأجر الأول بقيت بقية الجهات على ملكه، لأنه لا موجب لانتقالها عنه إلى غيره إلا لأحد أمور ستة كلها مخدوشة:

الأول: النقل إلى المستأجر الأول يوجب النقل إليه من تمام الجهات.

و فيه: انه خلف لفرض ان النقل إليه من جهة خاصة لا من كل جهة.

الثاني: تضاد المملوكين فيتضاد الملكان، و لا يمكن الجمع بينهما بالنسبة إلى المالك المؤجر.

و فيه: ما مر من عدم التضاد فيما هو بالقوة، مع أن الملكية من الأمور الاعتبارية و الضدية تختص بالأعيان الخارجية.

الثالث: إذا خرج ما بالقوة إلى الفعلية ينحصر فيه، فلا فرد له أصلا إلا ما صار بالفعل.

و فيه: انه لا دليل على هذا الانحصار من عقل أو نقل بل كل ما بالقوة إذا صار بعض جهاته و إضافاته بالفعل تبقى بقية جهاته على ما كانت عليه.

الرابع: ما هو بالقوة و يكون غير متعين بواحد و لا يعقل خروج بعض جهاته الأخر على القوة.

و فيه: انه واحد و لكن ليس بواحد شخصي حقيقي خارجي، بل واحد نوعي اعتباري لا ينافي تحقق جهات من الحيثيات فيه كما هو واضح.

الخامس: المنافع المتضادة غير مقدورة عرضا، فهي غير مملوكة لأن كل غير مقدور كذلك غير مملوك.

ص: 125

.....

______________________________

و فيه: أنه لا دليل على هذه الكلية من عقل أو نقل بل الملكية شي ء و القدرة شي ء آخر يصح اعتبار كل منهما مع قطع النظر عن الآخر، سواء لوحظت القدرة بالنسبة إلى التسليم أو الى الاستيفاء و قد جرت سيرة الفقهاء في المعاملات على اشتراط الملكية و القدرة كل منهما متعددا غير مربوطة إحداهما بالأخرى.

السادس: الملكية نحو من السلطنة و لا سلطنة للمالك على المتضادين.

و فيه: ما مر مرارا من عدم التضاد فيما هو بالقوة و في ما هو من الاعتباريات، مع ان اختلاف الحيثية يرفع التضاد على فرض تحققه، فلا محذور في ملكية المنافع المتضادة بنحو ما قلناه، مع ان الاعتباريات خفيفة المؤنة جدا تصح بكل ما أمكن الاعتبار العرفي بالنسبة إليها.

الأمر الرابع: لا ريب في ان المنافع مطلقا يصح اعتبار الملكية فيها كما يصح اعتبار المالكية أيضا فيها، و لا يصح تمليك المنافع المتضادة لعدم القدرة على التسليم، كما لا يصح استيفاؤها في عرض واحد أيضا لعدم القدرة عليه و في العرف و الوجدان في ذلك كله غنى عن إقامة البرهان، فلا يستحق المالك الأجرة المسماة بالنسبة إلى المستأجر الثاني من جهة عدم قدرته على التسليم و عدم قدرة المستأجر على الاستيفاء لفرض أن المالك استوفاها و أخذ الأجرة المسماة من المستأجر الأول بإزائها فلا يبقى موضوع لاستيفاء غيره لتلك المنفعة فلا وجه لضمانه له من هذه الجهة، و إن صح من حيث تفويت المال على صاحبه فيضمن له من هذه الجهة لا من حيث الإجارة.

نعم، إذا كانت المنافع متفاوتة في المالية فما يكون أكثر مالية هو المضمون، فاذا فرض ان المنفعة المستوفاة أو الفائتة بالتفويت متساوية في المالية للمنفعة المملوكة بالإجارة الأولى لا يضمن للمالك شيئا لاستيفاء المالك مالية ماله بالأجرة المسماة في الإجارة الأولى، فلا يضمن المستأجر الثاني إلا مالية ما ملكه المستأجر الأول بالتفويت لا بالاستيفاء.

ص: 126

ففي الصورة الأولى- و هي ما إذا استأجر الدابة لركوبه نفسه- بطلت، لعدم كونه مالكا إلا ركوبه نفسه (9) فيكون المستأجر الثاني ضامنا لأجرة المثل للمالك (10) إن استوفى المنفعة (11)، و في الصورة الثانية و الثالثة في بطلان الإجارة و عدمه وجهان مبنيان على أن التصرف المخالف للشرط

______________________________

و أما إذا كانت المنفعة المستوفاة أو المضمونة ذات مالية زائدة على مالية ما ملكه المستأجر الأول فهي مضمونة على المستأجر الثاني للمالك، لأن ملك الزيادة لماله المضاف إليه بإضافة الملكية، و هذا هو أثر كون المنفعة باقية على مالك مالكه، و يمكن تصوير بقاء ملكيته مطلقا بنحو الترتب، و لو بحسب المرتبة الفعلية للملكية فإن الممتنع من اجتماع الملكية للمنافع المتضادة في مرتبة الفعلية انما هو فيما إذا كانت عرضية من كل جهة لا ما إذا فرضت طولية، كما في اجتماع الخطابين التكليفيين الطوليين، و كذا الكلام في القدرة على التسليم و القدرة على الاستيفاء فإنه يجوز فرضهما بنحو الترتب طولا.

(9) فلا تصح الإجارة منه، لعدم الملكية و لا تصح اجازة هذه الإجارة من المالك، لفرض انه أخرج هذه الملكية عن نفسه و جعلها للمستأجر الأول، و لكن بناء على ما احتملناه أخيرا من صحة فرض ملكه بنحو الترتب يصح له اجازة هذه الإجارة للمستأجر الأول، كما أن للمستأجر الأول ان يجيزها للمالك، لأن الحق لا يعدوهما بناء على عدم تصور الملك بلا مالك مع صحة اعتبار الملكية كما هو المفروض.

(10) بناء على صحة اعتبار الملكية للمالك و لو بنحو الترتب، و أما بناء على عدم صحته فلا وجه لكون أجرة المثل له.

نعم، يستحق الزيادة عن المسمى كما مر في الأمر الرابع و يأتي ما يناسب المقام في (مسألة 6).

(11) و إن لم يستوف المنفعة فهو ضامن من حيث التفويت.

ص: 127

باطل (12) لكونه مفوتا لحق الشرط، أو لا بل حرام و موجب للخيار (13)، و كذا في الصورة الرابعة (14) إذا لم يستوف هو بل سلمها إلى ذلك الغير.

.....

______________________________

النصوص و لم يكن له معارض و مناف مخصوص.

و أما الثاني: فالعناوين الواردة في الأخبار ستة:

الأول: البيت و الدار، و هما واحد.

الثاني: الحانوت، و هو الدكان.

الثالث: الأرض.

الرابع: الرحى.

الخامس: الأجير.

السادس: السفينة (1)، و يأتي حكم العمل في المسألة التالية.

و نسب الجواز مع الكراهة إلى أكثر علمائنا، و نسب إلى جمع الحرمة لما وصل إلينا من الأخبار، و لا بد من بيانها حتى يتبين الحال فنقول: أما البيت و الدار و الحانوت و الأجير فقد نص على حرمة فضل الأجرة فيها، ففي خبر أبي الربيع عن الصادق عليه السّلام: «سألته عن الرجل يتقبل الأرض من الدهاقين ثمَّ يؤجرها بأكثر مما يتقبلها، و يقوم فيها بحط السلطان؟

فقال عليه السّلام: لا بأس به إن الأرض ليست مثل الأجير و لا البيت إن فضل الأجير و البيت حرام» (2)، و في خبر أبي المعزى: «ان هذا ليس كالحانوت و لا الأجير إن فضل الحانوت و الأجير حرام» (3)، و في خبر ابن المثنى: «ان فضل البيت حرام و فضل الأجير حرام» (4)، هذه الأخبار التي استدل بها على حرمة فضل الأجرة في الثلاثة بدعوى ظهور لفظ الحرمة الوارد في الكتاب و السنة في الحرمة المعهودة المصطلح عليها بين الفقهاء.

و فيه .. أولا: ان ذلك من مجرد الدعوى.

نعم، لو كان هذا اللفظ مما ورد فيه الإثم و السحت و نحوهما من القرائن الخارجية و الداخلية، مما يدل على العقاب و ارادة الحرمة الاصطلاحية لكان لهذه الدعوى وجه، و اما المقام الذي يكون أصل الحكم فيه مخالفا للأصل

ص: 129

.....

______________________________

و الإطلاق و القاعدة فلا وجه لهذا الظهور مع احتمال إرادة مطلق المنع.

و ثانيا: انها معارضة بصحيح الحلبي: «في الرجل يستأجر الدار ثمَّ يؤجرها بأكثر مما استأجرها به، قال عليه السّلام: «لا يصلح إلا أن يحدث فيها شيئا» (1)، فإن لفظ (لا يصلح) إما ظاهر في الكراهة الاصطلاحية أو مجملة من هذه الجهة، و على الأول يكون صارفا للفظ الحرمة عن الحرمة الاصطلاحية على فرض ظهورها، و على الثاني يكون من القرينة المجملة الموجب لإجمال ذي القرينة.

نعم، لو كانت الحرمة ظاهرة في الحرمة الاصطلاحية فلا وجه لسراية الإجمال حينئذ، و لكنه أول الدعوى كما مر، فالحق مع أكثر الفقهاء حيث نسب إليهم الكراهة.

و أما الرحى ففي موثق أبي بصير عن الصادق عليه السّلام: «إني لأكره أن استأجر رحى وحدها ثمَّ أوجرها بأكثر مما استأجرتها به إلا أن يحدث فيها حدثا أو يغرم فيها غرامة» (2)، و قريب منه صحيح ابن خالد (3)، و لا ريب في ظهورهما في الكراهة المعروفة ما لم يكن قرينة على الخلاف و هي مفقودة.

و أما السفينة فليس فيها إلا خبر ابن عمار، عن جعفر عليه السّلام، عن أبيه عن إبائه عليهم السّلام كان يقول: «لا بأس ان يستأجر الرجل الدار أو الأرض أو السفينة ثمَّ يؤجرها بأكثر مما استأجرها إذا أصلح فيها شيئا» (4)، فإنه بالمفهوم يدل على البأس مع عدم الزيادة و الإصلاح.

و فيه: ان البأس في المفهوم أعم من الحرمة كما هو واضح.

أما الأرض: فما ورد فيها من الأخبار أقسام ثلاثة:

الأول: ما هو ظاهر بل نص في الجواز كخبر الشامي و أبي المعزى و ابن

ص: 130

.....

______________________________

المثنى (1).

الثاني: ما يدل على التفصيل بين الإجارة و المزارعة، فلا يجوز في الأولى بالأكثر و يجوز في الثانية به لخبر الحلبي و ابن عمار (2)، و لعل المراد بقوله عليه السّلام:

«لأن هذا مضمون و ذلك غير مضمون» (3)، هو بيان الفرق بين الإجارة و المزارعة، و عبر عن الإجارة بالضمان لوجوب الأجرة فيها على كل حال بخلاف المزارعة فإن أجرتها غير مضمونة، و لكن في خبر أبي بصير «مصمتان» (4)، بالصاد المهملة بدل «مضمونان» و لعل المراد واحد إن لم يكن من الغلط.

الثالث: ما يدل على عدم جواز كل من الإجارة و المزارعة بالأكثر كخبر الهاشمي عن الصادق عليه السّلام قال: «سألته عن الرجل استأجر من السلطان من أرض الخراج بدراهم مسماة أو بطعام مسمى ثمَّ آجرها و شرط لمن يزرعها أن يقاسمه النصف أو أقل من ذلك أو أكثر، و له في الأرض بعد ذلك فضل أ يصلح له ذلك؟

قال عليه السّلام: نعم، إذا حفر لهم نهرا أو عمل لهم شيئا يعينهم بذلك فله ذلك، قال و سألته عن الرجل استأجر أرضا من أرض الخراج بدراهم مسماة أو بطعام معلوم فيؤجرها قطعة قطعة أو جريبا جريبا بشي ء معلوم، فيكون له فضل فيما استأجر من السلطان و لا ينفق شيئا، أو يؤجر تلك الأرض قطعا على أن يعطيهم البذر و النفقة فيكون له في ذلك فضل على إجارته و له تربة الأرض، أو ليست له؟ فقال له: إذا استأجرت أرضا فأنفقت فيها شيئا أو رممت فيها فلا بأس بما ذكرت» (5)، بناء على أن الإجارة فيه أعم من الإجارة المصطلحة فيشمل المزارعة أيضا كما يظهر عن جمع، و يطلق الإجارة على المزارعة إطلاقا شائعا.

و أحسن طريق للجميع هو حمل الأخبار المانعة على الكراهة مع اختلاف مراتبها ففي الإجارة بالمرتبة الشديدة، و في المزارعة بالمرتبة الخفيفة،

ص: 131

.....

______________________________

فما نسب إلى الأكثر من الكراهة في فضل الأجرة مطلقا هو الموافق للتحقيق بعد التأمل الدقيق.

و ينبغي التنبيه على أمور:

الأول: ان الحكم- كراهة أو حرمة- مخصوص بخصوص السبعة المنصوصة، و التعدي عنها إلى مطلق فضل الأجرة في مطلق الإجارة في هذا الحكم المخالف للأصل و الإطلاق و حمل ما ورد في الأخبار على المثال مشكل جدا، و دون إثباته خرط القتاد.

الثاني: هل الحرمة على فرض ثبوتها تكليفية محضة أو وضعية، و هل تختص بخصوص الزيادة أو تعم أصل الإجارة وجوه؟ المنساق من الأدلة هو الحرمة التكليفية بالنسبة إلى خصوص الزيادة و إثبات غيره يحتاج الى دليل و هو مفقود.

الثالث: إذا كانت الأجرة في الإجارة اللاحقة من غير جنس أجرة الإجارة السابقة فظاهرهم الجواز حينئذ، و في الجواهر دعوى الإجماع عليه، و لم يذكر فيما وصل إلينا من النصوص اسم عن تغاير الجنسين، فإن كان مراد من اعتبر ذلك انه مع الاتحاد يلزم الرباء فهو فاسد، إذ ليس المقام من الربا القرضي و لا المعاملي قطعا، و إن أراد أن هذا نحو ربا خاص في مقابل الربا القرضي فلا دليل عليه و للأصل و حصر الرباء في الشريعة فيما هو المعهود منه ينفيه، و إن كان مرادهم أن لفظ الأكثر و الفضل الوارد في الأخبار (1). ظاهر في الأكثر و الفضل فيما إذا كانت الأجرتان من جنس واحد، و أما مع الاختلاف فلا يصدق هذا اللفظ.

و فيه: أن الأكثر و الفضل يصدق على الأكثر و الأفضل مالا بلا إشكال، فيصح أن يقال: عشرة دنانير أكثر من عشرة دراهم مثلا، و لها فضل عليها، و أما اعتبار اتحاد الجنس فاستفادته من هذه الأخبار التي وصلت إلينا في المقام مشكل جدا، و لا أقل من الشك فيه فلا يصح التمسك لاعتباره بهذه الاخبار لأنه

ص: 132

فلا يترك الاحتياط بترك إجارتها بالأكثر (17)، بل الأحوط إلحاق الرحى و السفينة بها أيضا في ذلك (18)، و الأقوى جواز ذلك مع عدم الشرطين في الأرض على كراهة (19) و إن كان الأحوط الترك فيها أيضا (20)، بل الأحوط الترك في مطلق الأعيان (21)، إلا مع إحداث حدث فيها، هذا.

______________________________

من التمسك بالدليل في الموضوع المشكوك، و على أي حال يكفي التغاير الاعتباري كنقد دولة مع دولة أخرى.

(17) أما حسن الاحتياط فللخروج عن خلاف جمع من الفقهاء، حيث نسب إليهم المنع مستندا الى ما تقدم من الأخبار القاصرة الدلالة على المنع بعد رد بعضها إلى بعض، و ملاحظة المجموع من حيث المجموع.

و أما وجوب الاحتياط فظهر مما تقدم عدم دليل عليه، بل الأصل و القاعدة و الإطلاقات تنفيه.

(18) يجري هنا أيضا عين ما تقدم في الاحتياط السابق عليه من غير فرق.

(19) تقدمت النصوص الواردة في الأرض (1)، و انه لا يستفاد منها أزيد من الكراهة بعد رد بعضها الى بعض.

(20) خروجا عن خلاف من ذهب إلى المنع و إن كان لا دليل له عليه كما مر.

(21) بناء على التعدي عما ورد في النصوص إلى إجارة مطلق الأعيان كما نسب ذلك إلى جمع منهم السيدين و الشيخين، و لا دليل لهم عليه إلا حمل ما ورد في النصوص على مجرد المثال لكل عين توجد، و التعليل الوارد في قوله عليه السّلام لبيان الفرق بين الإجارة و المزارعة: «أن هذا مضمون و ذلك غير مضمون» (2).

ص: 133

و كذا لا يجوز أن يؤجر بعض أحد الأربعة المذكورة بأزيد من الأجرة، كما إذا استأجر دارا بعشرة دنانير و سكن بعضها و آجر البعض الآخر بأزيد من العشرة فإنه لا يجوز بدون إحداث حدث (22).

و أما لو آجر بأقل من العشرة فلا إشكال (23)، و الأقوى الجواز بالعشرة أيضا (24)، و إن كان الأحوط تركه (25).

______________________________

و فيه: أن التعدي في هذا الحكم المخالف للأدلة نحو تعد في الأحكام و التعليل ليس من العلة الحقيقية و إنما هي تقريبية في مورد النصوص.

نعم، لا ريب في صلاحيته لحسن الاحتياط أو الكراهة في سائر الأعيان أيضا لأنهما خفيفتا المؤنة كما هو معلوم.

(22) لفحوى ما مر من الأخبار الواردة في تمام البيت و الدار، و صحيح الحلبي عن الصادق عليه السّلام: «لو أن رجلا استأجر دارا بعشرة دراهم، فسكن ثلثيها و آجر ثلثها بعشرة دراهم لم يكن به بأس، و لا يؤجرها بأكثر مما استأجرها به إلا أن يحدث فيها شيئا» (1)، فإن الضمير في الجملة الأخيرة إن رجع الى كل الدار يدل على المقام بالفحوى، و ان رجع إلى ثلث الدار فهو نص في المقام، و في خبر أبي الربيع المروي عن الفقيه: «لو أن رجلا استأجر دارا بعشرة دراهم فسكن ثلثيها و آجر ثلثها بعشرة دراهم لم يكن به بأس، و لكن لا يأجرها بأكثر مما استأجرها» (2).

(23) للأصل و الإطلاق و الاتفاق و قاعدة السلطنة، و ما تقدم من صحيح الحلبي، و غيره.

(24) للأصل و الإطلاق و قاعدة السلطنة، و ما مر من صحيح الحلبي و خبر أبي الربيع.

(25) خروجا عن خلاف ما نسب إلى الشيخ رحمه اللّه من المنع لكونه ربا إذا

ص: 134

عدم تسليم متعلق العمل كالثوب و نحوه إلى غيره من دون إذن المالك، و إلا ضمن (27) و جواز الإيكال لا يستلزم جواز الدفع كما مر نظيره في العين المستأجرة، فيجوز له استئجار غيره لذلك العمل بمساوئ الأجرة التي قررها في إجارته أو أكثر (28)، و في جواز استئجار الغير بأقل من الأجرة إشكال (29)، إلا أن يحدث حدثا أو يأتي ببعض، فلو آجر نفسه لخياطة

______________________________

(27) تقدم ما يتعلق بالضمان و عدمه في أول الفصل، و لا فرق بينه و بين المقام أصلا، فمع الاستظهار من القرائن جواز التسليم لا إشكال فيه من أحد، و مع استظهار عدمه منها كما إذا لم يكن ثقة و أمينا لا يجوز و الظاهر انه لا يقول بعدم الضمان حينئذ أحد، و مع الشك فمنشأ الضمان و عدمه صحة التمسك بإطلاق صحة الإجارة الثانية، فمع صحة التمسك به لا ضمان و مع عدمها يثبت الضمان، و الظاهر صحة التمسك كما لا يخفى، و على أي تقدير فالنزاع بين الفقهاء في الضمان و عدمه صغروي، و يزيد المقام على ما مر في العين المستأجرة ان الغالب في مثل الخياطة تسليم الثوب إلى الصنّاع و لا يخيطه من يتقبله بنفسه، و هذه قرينة عامة على رضا المالك بالتسليم إلى غيره.

(28) للأصل، و العموم و الإطلاق و الاتفاق و قاعدة السلطنة.

(29) نسب المنع الى المشهور، و الجواز الى جمع منهم الشهيدين و العلامة و المحقق الثاني.

و استدل المانعون بأخبار منها صحيحة ابن مسلم عن أحدهما عليهما السّلام: «انه سئل عن الرجل يتقبل بالعمل فلا يعمل فيه و يدفعه الى آخر فيربح فيه، قال عليه السّلام: لا» (1)، و بصحيح أبي حمزة عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «سألته عن الرجل يتقبل العمل فلا يعمل و يدفعه إلى آخر يربح فيه، قال عليه السّلام: لا» (2)، و هذه هي النسخة الصحيحة و يأتي نقله بنسخة أخرى غير صحيحة، و استدلوا أيضا

ص: 136

ثوب بدرهم يشكل استئجار غيره لها بأقل منه، إلا أن يفصله أو يخيط شيئا منه (30) و لو قليلا، بل يكفي أن يشتري الخيط أو الإبرة (31) في جواز

______________________________

بمفهوم قوله عليه السّلام: «لا بأس قد عمل فيه» (1)، فإنه يدل على البأس ما لم يعمل.

و فيه أن البأس أعم من الحرمة كما لا يخفى.

و استدل المجوزون بأمور ..

منها: الأصل و الإطلاق و العموم.

و فيه: انها محكومة بالأدلة المانعة لو تمت دلالتها.

و منها: خبر علي الصائغ عن الصادق عليه السّلام: «أتقبل العمل ثمَّ أقبله من غلمان يعملون معي بالثلثين، فقال «ع»: لا يصح ذلك إلا ان تعالج معهم فيه.

قلت: فإني أذيبه لهم، فقال عليه السّلام: لا بأس ذلك عمل» (2)، و أشكل عليه، بأن كلمة «لا يصلح» لا اقتضاء بالنسبة إلى الكراهة و الحرمة فتحمل في المقام على الحرمة بقرينة ما تقدم من صحيح ابن مسلم، و يمكن الإشكال عليه بأن هذه الكلمة لها الظهور العرفي في عدم الحرمة فتصلح لصرف النهي عن ظاهره.

و منها: صحيح ابن حمزة المتقدم على ما رواه ابن إدريس من تبديل كلمة «لا» بكلمة «لا بأس»، ثمَّ قال عليه السّلام: «لا بأس فيما تقبلت من عمل استفضلت فيه»، فإن ذيله كبيان قاعدة كلية للجواز مطلقا و صدره و إن كان مشتملا على العمل و هو انسق لكنه وقع في كلام السائل فلا يقيد به إطلاق كلام الإمام في الذيل.

و فيه: انه يمكن تقييد الذيل بالصدر و إن كان القيد في كلام السائل فتأمل.

و الحق ان الجزم بالمنع مشكل كما أن الجزم بالجواز أيضا كذلك و طريق الاحتياط واضح.

(30) فيجوز حينئذ نصا كما تقدم و إجماعا.

(31) لخبر أبي محمد الخياط عن مجمع عن الصادق عليه السّلام قال: «أتقبل

ص: 137

الأقل، و كذا لو آجر نفسه لعمل صلاة سنة أو صوم شهر بعشرة دراهم مثلا في صورة عدم اعتبار المباشرة يشكل استئجار غيره بتسعة مثلا إلا أن يأتي بصلاة واحدة أو صوم يوم واحد مثلا (32).

و تفرغ ذمته بذلك، و يستحق الأجرة المسماة (34).

نعم، لو أتى بذلك العمل المعين غيره لا بقصد التبرع عنه لا يستحق الأجرة المسماة (35) و تنفسخ الإجارة حينئذ لفوات المحل، نظير ما مر سابقا من الإجارة على قلع السن فزال ألمه، أو لخياطة ثوب فسرق أو حرق.

الخاصة كالخياطة مثلا له، أو آجر نفسه لعمل مباشرة مدة معينة أو كان اعتبار المباشرة أو كونها في تلك المدة أو كليهما على وجه الشرطية لا القيدية- لا يجوز له أن يعمل في تلك المدة لنفسه أو لغيره بالإجارة أو الجعالة أو التبرع عملا ينافي حق المستأجر إلا مع إذنه (37)، و مثل تعيين المدة تعيين أول زمان العمل بحيث لا يتوانى فيه إلى الفراغ (38).

نعم، لا بأس بغير المنافي (39) كما إذا عمل البناء لنفسه أو لغيره في الليل، فإنه لا مانع منه إذا لم يكن موجبا لضعفه في النهار، و مثل إجراء عقد أو إيقاع أو تعليم أو تعلم في أثناء الخياطة و نحوها، لانصراف المنافع عن مثلها.

هذا و لو خالف و أتى بعمل مناف لحق المستأجر فإن كانت الإجارة على الوجه الأول بأن يكون جميع منافعه للمستأجر و عمل لنفسه في تمام المدة أو بعضها فللمستأجر أن يفسخ (40) و يسترجع تمام الأجرة المسماة

______________________________

(37) لأن التصرف في متعلق حق الغير بدون إذنه حرام بالأدلة الأربعة كما تقدم مرارا، مضافا إلى الإجماع في المقام، و خبر إسحاق ابن عمار قال: «سألت أبا إبراهيم عليه السّلام: عن الرجل يستأجر الرجل بأجر معلوم فيبعثه في ضيعته و يعطيه رجل آخر دراهم، و يقول: اشتر بهذا كذا و كذا و ما ربحت بيني و بينك؟

فقال: إذا اذن له الذي استأجره فليس به بأس» (1).

(38) لأنه أيضا نحو تعيين و لا يعد من الأجير العام المطلق عرفا، فيكون تصرفه تصرفا في متعلق حق الغير و يتوقف على إذنه.

(39) لأن تصرفه حينئذ لا يكون تصرفا في متعلق حق الغير، فلا يكون حراما، لفرض عدم المنافاة، فتشمله أدلة الصحة من الأصل و الإطلاق و العموم.

(40) لفرض كون العمل منافيا لحقه فلم يتحقق التسليم الذي يعتبر في

ص: 140

أو بعضها (41)، أو يبقيها و يطالب عوض الفائت من المنفعة بعضا أو كلا (42)، و كذا إن عمل للغير تبرعا (43) و لا يجوز له على فرض عدم الفسخ مطالبة الغير المتبرع له بالعوض، سواء كان جاهلا بالحال أو عالما، لأن المؤجر هو الذي أتلف المنفعة عليه دون ذلك الغير (44) و إن كان ذلك الغير آمرا له بالعمل (45)، إلا إذا فرض على وجه يتحقق معه صدق الغرور (46)، و إلا فالمفروض أن المباشر للإتلاف هو المؤجر (47).

______________________________

الإجارة فتكون له السلطة على حقه إبقاء أو فسخا، كما هو مقتضى سلطة كل ذي حق على حقه بدفع المنافي عن حقه و إثباته و هذا هو حق الفسخ الثابت في المقام.

(41) لعموم قاعدة السلطنة الشاملة للكل و البعض من غير ما يصلح للتخصيص، و أما بناء على عدم التبعيض في الفسخ فيفسخ في الكل، و يكون له المسمى و عليه عوض البعض المستوفى.

(42) لقاعدة السلطنة الشاملة للإبقاء لذلك أيضا، بل لا معنى لحق الفسخ إلا التخيير بين الإبقاء و الإزالة.

(43) لتعلق حقه بذات العمل الصادر منه سواء كان لنفسه أم لغيره تبرعا، فيتخير المستأجر حينئذ بين فسخ إجارته و بين إبقائها كما مر.

(44) لعدم صحة انتساب الإتلاف إليه لا مباشرة و لا تسبيبا.

(45) حيث إن الآمر استوفى بأمره عمل الأجير الذي هو ملك للمستأجر من دون تبرع من مالكه، فيجوز للمالك الرجوع اليه و أخذ عوض ملكه عنه، و تبرع الأجير لا أثر له بعد عدم كونه مالكا و لا مأذونا من المالك في ذلك.

(46) صدق الغرور مشكل و على فرضه فهو موجب لرجوع الأجير إليه لا المستأجر، إلا أن يقال: انه بذلك يصير أقوى من الأجير فيرجع المستأجر إليه حينئذ.

(47) نعم المباشر هو الأجير، و لكن مستوفي المنفعة عرفا هو الآمر

ص: 141

و إن كان عمل للغير بعنوان الإجارة أو الجعالة فللمستأجر أن يجيز ذلك (48) و يكون له الأجرة المسماة في تلك الإجارة أو الجعالة (49)، كما أن له الفسخ و الرجوع إلى الأجرة المسماة، و له الإبقاء و مطالبة عوض المقدار الذي فات (50) فيتخير بين الأمور الثلاثة (51).

و إن كانت الإجارة على الوجه الثاني و هو كون منفعته الخاصة للمستأجر فحاله كالوجه الأول.

إلا إذا كان العمل للغير على وجه الإجارة أو الجعالة و لم يكن من نوع العمل المتسأجر عليه، كأن تكون الإجارة واقعة على منفعة الخيّاطي فآجر نفسه للغير للكتابة أو عمل الكتابة بعنوان الجعالة، فإنه ليس

______________________________

و المستوفى أقوى من المباشر بحسب المتعارف و لا أقل من التساوي، فيجوز الرجوع إلى كل منهما.

(48) لان العقد وقع على ما يتعلق به فله السلطنة على حله و إبقائه، و له إثبات المنافي لما يتعلق به و ازالته على ما تقدم في بيع الفضولي.

(49) بلا فرق بين كون الإجارة أو الجعالة الثانية واقعة على الشخص أو على الذمة.

أما الأول: فلأن العقد الثاني وقع على عين ماله فتكون له الأجرة المسماة.

و أما الثاني: فلأن ما في الذمة يتعين فيما يقع في الخارج فيصير مال المستأجر عرفا بعد التعين و بالجملة العرف يراه مال المستأجر.

(50) و يجوز له الرجوع إلى كل من الأجير و المستوفى لكون كل منهما سبب للضمان، الأول بالمباشرة و الثاني بالاستيفاء.

(51) و هناك وجه رابع، و لعله أحوط و هو إبقاء إجارة نفسه ورد الإجارة الثانية و الرجوع إلى مستأجرها بأجرة مثل العمل، لفرض انه المستوفى لمال المالك، و وجه الاحتياط انه مع تمكن المستأجر الأول من استيفاء ماله بلا حرج

ص: 142

للمستأجر إجازة ذلك، لأن المفروض أنه مالك لمنفعة الخيّاطي (52) فليس له إجازة العقد الواقع على الكتابة فيكون مخيرا بين الأمرين (53) من الفسخ و استرجاع الأجرة المسماة و الإبقاء و مطالبة عوض الفائت.

و إن كانت على الوجه الثالث فكالثاني، إلا انه لا فرق فيه في عدم صحة الإجازة بين ما إذا كانت الإجارة أو الجعالة واقعة على نوع العمل المستأجر عليه أو على غيره، إذ ليست منفعة الخياطة- مثلا- مملوكة للمستأجر حتى يمكنه إجازة العقد الواقع عليها، بل يملك عمل الخياطة في ذمة المؤجر (54)، و إن كانت على الوجه الرابع و هو كون اعتبار المباشرة أو المدة المعينة على وجه الشرطية لا القيدية ففيه وجهان: يمكن أن يقال بصحة العمل للغير بعنوان الإجارة أو الجعالة من غير حاجة إلى

______________________________

و مشقة فمقتضى الأصل عدم تسلطه على فسخ عقد نفسه.

(52) هذا التعليل عليل، أما بناء على صحة تملك المنافع المتضادة كما اخترناه سابقا فلا إشكال في صحة تعلق الإجارة، و اما بناء على عدمها فتصح الإجازة أيضا، لأنه لا يعتبر في صحة الإجازة كونها متعلقة بالملك، بل يكفي كون موردها حقا أيضا كحق الرهانة و نحوه، سواء كان الحق ثابتا أولا و بالذات أو بالواسطة و الملازمة.

(53) ظهر مما مر تخييره بين الأمور الثلاثة بل الأربعة.

(54) بعد عدم اعتبار كون مورد الإجازة ملكا للمجيز و كفاية مجرد الحقية تصح الإجازة هنا أيضا، لفرض كون الإجارة الثانية منافية لحق المستأجر الأول، ففي جميع الصور تصح الإجارة، سواء كانت الإجارة الثانية مماثلا للإجارة الأولى أم ضدا لها بأي نحو من المضادة و المنافاة، لفرض ثبوت حق له في الجملة سواء كان بلا واسطة أم معها فتنفع إجازته في الصحة و تبطل الإجارة مع عدمها.

ص: 143

الإجازة (55)، و إن لم يكن جائزا من حيث كونه مخالفة للشرط الواجب العمل، غاية ما يكون أن للمستأجر خيار تخلف الشرط، و يمكن أن يقال بالحاجة إلى الإجازة لأن الإجارة أو الجعالة منافية لحق الشرط فتكون باطلة بدون الإجازة (56).

المسماة و أجرة المثل (58) لحمل المتاع الآخر أو للركوب، و كذا لو استأجر عبدا للخياطة فاستعمله في الكتابة، بل و كذا لو استأجر حرا لعمل معين في زمان معين و حمله على غير ذلك العمل مع تعمده و غفلة ذلك

______________________________

(58) هذا الفرع من فروع مسألة ملكية المنافع المتضادة و من ثمراتها، و قد صححناها في أول هذا الفصل (1)، فلا إشكال ثبوتا في أصل هذا الفرع، و إنما أشكل إثباتا بوجوه:

الأول: ان ذلك مما لم يقل به أحد.

و فيه: ان ذلك لعله لما كان في أذهانهم من امتناع ملكية المنافع المتضادة فالمسألة مبنائية لا ان تكون لأجل دليل وصل إليهم، و لم يصل ذلك إلينا، و مخالفة الفقهاء في اجتهاداتهم شائعة في الفقه من أوله إلى آخره.

نعم، لو كان قول مخالف للإجماع لا بد من طرحه حينئذ إن كان الإجماع معتبر، و لا وجه للإجماع في هذه المسائل الاجتهادية الخلافية.

الثاني: انه خلاف المرتكز العرفي و مذاق الفقاهة.

و فيه: أما مخالفة مذاق الفقاهة فلما ارتكز في أذهانهم من امتناع ملكية المنافع المتضادة، و أما المرتكز العرفي فوجوب أجرة المسمى و أجرة المثل موافق لمرتكزات الآخذين و مخالف لمرتكزات المعطين لهما، و بأي وجه يرجع الثانية على الأولى.

الثالث: انه مخالف لظهور كلماتهم في الموارد المتفرقة من الغصب، و غيره في المنافع المتضادة من ضمان أعلى المنافع قيمة.

و فيه .. أولا: انه ما لم تصل إلى الإجماع لا اعتبار بها لأنها كلها اجتهادية في مثل هذه المسألة التي فيها خلاف عظيم بينهم ربما تصل أقوالهم فيها إلى سبعة أو أكثر.

ص: 145

.....

______________________________

و ثانيا: بعد ظهور بنائهم على امتناع ملكية المنافع المتضادة يكون قولهم هذا بنائيا.

الرابع: انه مخالف لصحيح أبي ولّاد (1)، حيث حكم أبو عبد اللّه عليه السّلام فيه بدفع أجرة المثل، و لم يذكر عليه السّلام عن أجرة المسمى شيئا لا نفيا و لا إثباتا.

و فيه: أن المتأمل في الرواية يرى ان الإمام عليه السّلام في مقام رد أبي حنيفة القائل بعدم وجوب أجرة المثل مستدلا بما ذكره عليه السّلام في الرواية و ليس في مقام بيان شي ء آخر حتى يتمسك بإطلاقه.

نعم، كل ما سأل أبو ولّاد من الإمام عليه السّلام أجابه عليه السّلام لذلك، و لكن لا ربط للسؤالات و الأجوبة بالمقام.

و بالجملة مقتضى الالتزام المعاملي الصادر منه أولا و العمل الذي صدر منه بعده و أصالة احترام المال هو تعدد الأجرة نظير ما إذا أقر أحد بعين لشخص، ثمَّ أقر به لآخر فيجب عليه تسليم العين إلى الأول و القيمة إلى الأخير، و المراد بالتنظير التشبيه في الجملة لا من كل جهة.

ثمَّ انه قد مر أن المملوك في المنافع المتضادة طبيعي المنفعة بنحو الإهمال و الإجمال المنطبق على الجميع متضادة كانت أو لا، مستوفاة كانت أو لا، و أما احتمال انه هو الواحد المردد أو أحدها في ظرف عدم الآخر، فلا دليل عليه لا ثبوتا و لا إثباتا.

و الاشكال: بأنه لو كان المملوك الطبيعي المهمل من كل جهة المنطبق على المستوفاة و غيرها يضمن الغاصب جميع المنافع مطلقا مستوفاة كانت أو لا، مع أنهم لا يقولون به، بل يخصصون الضمان بخصوص المستوفاة فقط.

مدفوع: بأنه لا بأس بالقول بالضمان مطلقا، و يشهد له ما ينقل من أن «الغاصب يؤخذ بأشق الأحوال»، و لكن لا بد من الاحتياط في هذه المسائل المتعارضة الآراء و الدلائل مع عدم تنقيحها كما هو حقه.

ص: 146

الحر و اعتقاده أنه العمل المستأجر عليه (59) و دعوى: أن ليس للدابة في زمان واحد منفعتان متضادتان، و كذا ليس للعبد في زمان واحد إلا إحدى المنفعتين من الكتابة أو الخياطة فكيف يستحق أجرتين، مدفوعة بأن المستأجر بتفويته على نفسه و استعماله في غير ما يستحق كأنه حصلت له منفعة أخرى (60).

المسألة مثل مسألة إجارة العبد للخياطة فاستعمله المستأجر في الكتابة.

لا يقال: فعلى هذا إذا غصب السفينة و حملها خمرا كان اللازم عدم استحقاق المالك أجرة المثل لان أجرة حمل الخمر حرام، لأنا نقول: إنما يستحق المالك أجرة المثل للمنافع المحللة الفائتة في هذه المدة و في المسألة المفروضة لم يفوّت على المؤجر منفعة، لأنه أعطاه الأجرة المسماة لحمل الخل بالفرض.

شيئا ثمَّ ملك (71) بل أشكل (72).

______________________________

(71) و قد مر في الفضولي انه يصح مع الإجازة لا ان يكون باطلا أصلا بحيث لا يقبل الإجازة.

(72) لم يظهر وجه للأشكلية بل الأمر بالعكس.

و ما يتوهم في وجه أشكلية المقام من أن عدم القدرة على الضد الثاني يوجب خروجه عن صلاحية الملك، فالمانع فيه ذاتي بخلاف مسألة من باع ثمَّ ملك فإن المانع فيه عرضي، و هو تبدل المالك من دون قصور في ذات المملوك.

فاسد: بما مر من أن القدرة على التسليم أو الاستيفاء لا ربط لها بمرتبة الملكية، فإنهما شيئان مستقلان لا ربط لأحدهما بالآخر في مرتبة المفهوم و التحقق و الاعتبار، فإذا لوحظ المقام و مسألة من باع شيئا ثمَّ ملك بالنسبة إلى حال إنشاء العقد فكل منهما غير مالك لمتعلق العقد ظاهرا، و إذا لو حظ بالنسبة إلى بعد الإجازة و التنفيذ فكل منهما مالك له في علم اللّه تعالى، فأي فرق بينهما حتى يكون المقام أشكل منه، و الظاهر أن مسألة «من باع شيئا ثمَّ ملك» أشكل من المقام لما أشير إليه من عدم المقتضى، و هو عدم الملك في مسألة «من باع» بخلاف المقام فإنه لأجل المانع و هو عدم القدرة على التسليم، و قد مر صحة ملكية المنافع المتضادة فراجع و تأمل.

ص: 151

.....

______________________________

أما الثالث: الاخبار الخاصة- التي هي العمدة- الواردة في المزارعة منها قول أبي عبد اللّه عليه السّلام في موثق أبي بصير: «لا تستأجر الأرض بالتمر و لا بالحنطة و لا بالشعير و لا بالأربعاء و لا بالنطاف، قلت: و ما الأربعاء؟ قال عليه السّلام: الشرب، و النطاف فضل الماء، و لكن تقبلها بالذهب و الفضة و النصف و الثلث و الربع» (1)، و مثله خبره الآخر بزيادة قوله عليه السّلام: «لأن الذهب و الفضة مضمون و هذا ليس بمضمون» (2)، و منها خبر ابن يسار قال: «سألت أبا جعفر عليه السّلام عن إجارة الأرض بالطعام، قال: إن كان من طعامها فلا خير فيه» (3)، و مثله خبر أبي بردة (4)، و منها قول أبي جعفر عليه السّلام في خبر يونس بن عبد الرحمن: «العلة في ذلك ان الذي يخرج منها حنطة و شعير و لا يجوز إجارة حنطة بحنطة و لا شعير بشعير» (5)، و منها صحيح الحلبي: «لا تستأجر الأرض بالحنطة ثمَّ تزرعها حنطة». (6)،

و المتأمل في هذه الأخبار بعد رد بعضها إلى بعض لا يستفيد أزيد من الكراهة، كما يظهر ذلك من المحقق «ره» في النافع و تبعه العلامة في بعض كتبه.

و استدل بعضهم للمنع بلزوم الغرر و الربا و اتحاد العوضين. و هو مخدوش بأن المحصول في المزارعة معلوم نوعا عند أهل الخبرة بها مع أنها مبنية على المسامحة من هذه الجهة، و أما الآفات السماوية فهي تعم جميع الأشياء فإذا لوحظت الإجارة بالنسبة إليها يلزم الغرر في جملة منها، و أما لزوم الرباء.

ففيه. أولا: انه مبنى على جريانه في غير البيع من سائر المعاوضات و هو مشكل كما مر في محله.

و ثانيا: المقام خارج عن الربا تخصصا لأن العوض يقع بإزاء العمل بلا

ص: 153

المجموع بل للأخبار الخاصة (2).

و أما إذا آجرها بالحنطة أو الشعير في الذمة لكن بشرط الأداء منها ففي جوازه إشكال (3)، و الأحوط العدم لما يظهر من بعض الاخبار (4)، و إن كان يمكن حمله على الصورة الأولى (5). و لو آجرها بالحنطة أو الشعير من غير اشتراط كونهما منها فالأقوى جوازه (6).

______________________________

اتحاد في جنس العوضين حتى يلزم الرباء و منه يعلم دفع إشكال اتحاد العوضين أيضا.

(2) و حيث ان الحكم- حرمة أو كراهة- مخالف للأصول و القواعد فلا بد من الاقتصار على خصوص مورد النصوص، و هو خصوص الإجارة لزرع الحنطة بحنطة منها، و لزرع الشعير بشعير منها من دون تعد إلى سائر الحبوب و الأشياء، و لا سائر الأقسام في الحنطة و الشعير أيضا.

(3) مقتضى الأصول و القواعد الجواز، و ليس في الاخبار الخاصة ما يصلح للمنع إلا بعض الإطلاقات التي لا بد من تقييدها بغيرها من الأخبار، ففي صحيح ابن يسار: «إن كان من طعامها فلا خير فيه» (1)، و مثله خبر أبي بردة (2)، فيقيّد بهما إطلاق قول الصادق عليه السّلام في خبر أبي بصير: «لا تؤاجر الأرض بالحنطة و لا بالشعير» (3)، و المنساق من قوله عليه السّلام «من طعامها» هو خصوص ما إذا كان شخصيا خارجيا، و شموله لما إذا كان في الذمة و شرط إعطائها من طعامها خلاف المنساق منه عرفا في هذا الحكم المخالف للأدلة.

(4) و هو إطلاق خبر أبي بصير المتقدم.

(5) كما هو المتعارف في الفقه من أوله إلى آخره من حمل المطلق على المقيد خصوصا في الأحكام المخالفة للأصول و القواعد.

(6) للإطلاقات و العمومات و قاعدة السلطنة، و شمول تعليل الجواز في

ص: 154

نعم، لا يبعد كراهته (7)، و أما إجارتها بغير الحنطة و الشعير من الحبوب فلا إشكال فيه (8)، خصوصا إذا كان في الذمة (9) مع اشتراط

______________________________

الذهب له من قوله عليه السّلام: «لأن الذهب و الفضة مضمون و ذلك ليس بمضمون» (1)، من غير ما يصلح للتقييد و التخصيص إلا إطلاق قول الصادق عليه السّلام في صحيح الحلبي: «لا تستأجر الأرض بالحنطة ثمَّ تزرعها حنطة» (2)، و فيه ان الأخذ بإطلاقه خلاف المشهور إذ لم يعملوا بهذا الإطلاق فلا بد من حمله على الكراهة.

(7) لأن الكراهة خفيفة المؤنة و قابلة للمسامحة فيصلح لها ما تقدم من صحيح الحلبي بعد حمله عليها.

(8) للأصل و الإطلاق و قاعدة السلطنة و خروجه عن مورد النصوص المانعة.

نعم، في خبر أبي بصير عن الصادق عليه السّلام: «لا تؤجر الأرض بالحنطة و لا بالشعير و لا بالتمر و لا بالأربعاء و لا بالنطاف» (3)، لكن المشهور لا يقولون بجميع ما في الذيل، و ظاهر جملة من الكلمات التعميم لكل ما يخرج من الأرض، و الظاهر انه اجتهاد منهم فلا اعتبار به ما لم يكن إجماعا معتبرا، و يمكن استفادة التعميم لمطلق ما يخرج من الأرض من قوله عليه السّلام: «ان هذا ليس بمضمون»، ان ثبت انه علة تامة للمنع و لكنه مشكل بل ممنوع، كما انه لو كان المنع مطابقا للقاعدة لعمّ الجميع أيضا، و لكنه ممنوع كما مر و لعل نظر من عمّ المنع إلى جميع الحبوب إلى ما ارتكز في ذهنه من تلك الأمور التي ناقشنا فيها.

(9) لأن المنساق من الأدلة على فرض تمامية دلالتها على المنع ما إذا كان العوض شخصيا خارجيا لا ما إذا كان في الذمة أولا و بالذات، و اشترط الأداء

ص: 155

كونه منها أو لا.

نعم، إذا كان قصده عنوان المسجدية لا مجرد الصلاة فيه (15).

و كانت المدة طويلة كمائة سنة أو أزيد لا يبعد ذلك لصدق المسجد عليه حينئذ (16).

.....

______________________________

و مقتضى الأصلين العملي و اللفظي عدم اعتبار المباشرة في شي ء من التوصليات إلا ما خرج بالدليل، فصحة النيابة في حيازة المباحات لا إشكال فيه لما مر من الأصل و الإطلاق و السيرة قديما و حديثا، فالمحاز ملك للمنوب عنه و إن أخذه النائب لأنه ليس معنى النيابة إلا هذا.

و توهم: انه مخالف لقوله صلّى اللّه عليه و آله: «من أحيا أرضا مواتا فهي له» (1)، و قوله صلّى اللّه عليه و آله: «لليد ما أخذت و للعين ما رأت» (2)، فإن المنساق من هذه التعبيرات ان لنفس الاحياء و الأخذ موضوعية خاصة و أثر وضعي بالنسبة إلى المحيي و الآخذ، فهو يصير مالكا لا المنوب عنه، و إن قصد النائب الحيازة له لأنه ليس للقصد أثر فيما هو من الأمور الوضعية.

مدفوع: أولا: بأن نفس هذه التعبيرات ظاهرة في أن الحيازة أمر قصدي اختياري لأن إضافة الفعل إلى الفاعل المختار ظاهرة في اعتبار القصد و الاختيار.

و ثانيا: أن الأخذ و الإحياء تصح نسبتهما إلى المباشر كما تصح الى المنوب عنه، و المتبرع عنه إذا كان تسبيب منه في البين، كما مر في سائر الموارد و النسبة إلى الأول من نسبة الفعل إلى الفاعل، و إلى الثاني من نسبة الفعل إلى الغاية، و هي أولى و أقوى لأنها منشأ و علة لفعل الفاعل و فاعليته، و قد ثبت ذلك في محله كما في مثل البناء و الخياطة و نحوهما من سائر الصنائع التي يؤتى بها نيابة أو تبرعا، فتكون لها إضافتان و يكون القصد لنفسه منافيا لانطباق عنوان النيابة و التبرع عليه إلا إذا كانتا بحيث لم تكن منافاة و مضادة في البين.

و ثالثا: لو كانت هذه هي الحيازة المتعارفة و لم يعقل الاستيجار و التبرع فيها ابدا فهو مخالف للسيرة و الإطلاقات و العمومات، فهذا هو الحيازة الواقعة في الخارج.

و أما ما يمكن تصويرها في الذهن و مقام الثبوت فهو أقسام:

ص: 159

ذلك الماء بمجرد حيازة السقاء (21) فلو أتلفه متلف قبل الإيصال إلى

______________________________

الأول: كون المحاز ملكا للحائز و لو لم يقصد الحيازة أصلا، سواء قصد نفسه أو قصد غيره فالحيازة غير متقومة بالقصد و الاختيار، و تكون من الوضعيات المحضة و لا دليل على هذا الاحتمال من عقل أو نقل، و مخالف لأصالة عدم حصول الملكية، و قد تقدم توهم شمول الإطلاقات له مع دفعه.

الثاني: تقوّمها بقصد ذات الحيازة من حيث هي و صيرورة المحاز ملكا للحائز، سواء قصد نفسه أم لا، و سواء قصد الغير أم لا، و هذا أيضا باطل، لأن عنوان الحيازة من العناوين ذات الإضافة لا بد و ان يقصد فيه من يحوز له و لو إجمالا و ارتكازا.

الثالث: أن يكون المحاز ملكا لمن له سبيبة في الحيازة بإجارة أو جعالة، سواء قصد الحائز أم لا و سواء قصد نفسه أم لا، و هذا الوجه حسن في الجملة و لكنه مخدوش من حيث إخراجها عن العناوين القصدية أي: قصد من يحوز له و لو إجمالا.

الرابع: أن يكون ملكا لمن قصد له الحيازة، سواء كان تسبيب منه أم لا، فيشمل المتبرّع عنه أيضا، بل و نفسه إن قصد تمليك نفسه، و الظاهر انسباق هذا الوجه من الحيازة في المتفاهمات العرفية إلا في بعض صور قصد النفس الذي- تأتي الإشارة إليه- فهي متقوّمة بقصد عنوان الحيازة و لو بتهيئة بعض مقدماتها و قصد من يحاز له و لو بنحو الإجمال و الارتكاز، هذه خلاصة الكلام في المقام، و أما كلمات الفقهاء فهي مختلفة مع ان بعضها ظاهرة الخدشة.

(21) لأن الأجير حينئذ بمنزلة الآلة و كنفس المستأجر من غير فرق في الأحكام المترتبة كما في سائر موارد الوكالة و النيابة من العقود و الإيقاعات و الأفعال و سائر الجهات.

ص: 160

المستأجر ضمن قيمته له (22) و كذا في حيازة الحطب و الحشيش.

نعم، لو قصد المؤجر كون المحوّز لنفسه فيحتمل القول بكونه له (23) و يكون ضامنا للمستأجر عوض ما فوته عليه من المنفعة، خصوصا إذا كان المؤجر آجر نفسه على وجه يكون تمام منافعه في اليوم الفلاني للمستأجر، أو يكون منفعته من حيث الحيازة له، و ذلك لاعتبار النية في التملك بالحيازة و المفروض أنه لم يقصد كونه للمستأجر (24) بل قصد نفسه، و يحتمل القول بكونه للمستأجر لأن المفروض أن منفعته من طرف الحيازة له فيكون نيّة كونه لنفسه لغوا، و المسألة مبنية على أن الحيازة من الأسباب القهرية لتملك الحائز و لو قصد الغير (25)، و لازمه عدم صحة الاستئجار لها (26). أو يعتبر فيه نيّة التملك و دائرة مدارها (27) و لازمه

______________________________

(22) لقاعدة من أتلف مال الغير فهو له ضامن.

(23) هذا الاحتمال ساقط إذا كان قصده لنفسه مكذبا للاستيجار و منافيا و مضادا له، و يكون ظاهر إقدامه الإجاري مقدما عليه.

(24) الالتزام الإجاري قصد لكون الحيازة و التملك للمستأجر فيصير قصده لنفسه لغوا لا محالة.

(25) تقدم ان مقتضى الأصل عدم حصول الملكية بمجرد الحيازة، بل لا بد من قصد التملك و لو بنحو الإجمال.

(26) ان لم يكن غرض صحيح غير تملك المحوز في البين و إلا فتصح الإجارة إذا الصحة تدور مدار الأغراض الصحيحة، و لكن أصل هذا الوجه ساقط لا دليل عليه من عقل أو نقل.

(27) و هو الحق الذي لا محيص عنه و لو بنحو الإجمال و الارتكاز، و مجرد الداعي فقط كما في سائر موجبات الملك، حيث لا يلتفت إلى التملك تفصيلا بل قد يكون ذلك مغفولا عنه عند إيجاد السبب، و الحيازة من أهم

ص: 161

صحة الإجارة و كون المحوز لنفسه إذا قصد نفسه إن كان أجيرا للغير (28) و أيضا لازمه عدم حصول الملكية له إذا قصد كونه للغير من دون أن يكون أجيرا له أو وكيلا عنه و بقاؤه على الإباحة إلا إذا قصد بعد ذلك كونه له بناء على عدم جريان التبرع في حيازة المباحات و السبق إلى المشتركات، و إن كان لا يبعد جريانه، أو أنها من الأسباب القهرية لمن له تلك المنفعة (29)، فإن لم يكن أجيرا يكون له و إن قصد الغير فضولا فيملك بمجرد قصد الحيازة و إن كان أجيرا للغير يكون لذلك الغير قهرا و إن قصد نفسه أو قصد غير ذلك الغير، و الظاهر عدم كونها من الأسباب القهرية مطلقا فالوجه

______________________________

أسباب الملك و أولها، و يكفي القصد في حصول نية التملك، و قصده كما في جميع الأسباب التوليدية، و لعل بذلك يجمع بين الكلمات فمن يقول باعتبار قصد التملك أي الإجمالي، و لو من باب أن قصد السبب قصد للمسبب في التوليديات و من يقول بعدم الاعتبار أي: التفصيلي الالتفاتي منه.

(28) يمكن أن يقال: أن قصد النفس ساقط حينئذ لأنه بما وقع منه من الالتزام الإجاري قد أسقط هذا القصد، و جعله مورد حق المستأجر عند المزاحمة فبالإجارة قصد التملك للغير، فلا يبقى موضوع لقصد نفسه، مع انه يمكن تصحيح ملك المستأجر باختلاف الرتبة ففي الرتبة الأولى يتملك لنفسه إن قصد ذلك، و ينتقل هذا التملك إلى المستأجر في الرتبة الثانية لأجل الالتزام الإجاري الصادر منه و لا محذور فيه.

(29) هذا الاحتمال ساقط، بل الحيازة مقتض للملكية في الجملة كسائر الأسباب المملكة، و لا بد و ان تتم سائر جهاتها بحسب الأدلة و القواعد و ذلك، لأن أصل اقتضائها للملكية في الجملة معلوم و خصوصية القهرية مشكوكة فيرجع فيها إلى الأصل، و الإطلاقات و العمومات الواردة في الحيازة ليست في مقام البيان من كل جهة حتى يصح التمسك بها لإثبات القهرية، بل هي في مقام

ص: 162

الأول غير صحيح، و يبقى الإشكال في ترجيح أحد الأخيرين، و لا بد من التأمل (30).

بمعنى الانتفاع بلبنها و إن لم يكن منها فعل (33) مدة معينة و لا بد من مشاهدة الصبي الذي استؤجرت لارضاعه لاختلاف الصبيان، و يكفي وصفه على وجه يرتفع الغرر، و كذا لا بد من تعيين المرضعة شخصا أو وصفا على وجه يرتفع الغرر.

نعم، لو استؤجرت على وجه يستحق منافعها أجمع التي منها الرضاع لا يعتبر حينئذ مشاهدة الصبي أو وصفه (34)، و إن اختلفت الأغراض بالنسبة إلى مكان الإرضاع لاختلافه من حيث السهولة و الصعوبة و الوثاقة و عدمها لا بد من تعيينه أيضا (35).

استئجارها إذنه (36)، ما لم يناف ذلك لحق استمتاعه، لأن اللبن ليس له (37) فيجوز لها الإرضاع من غير رضاه، و لذا يجوز لها أخذ الأجرة من الزوج على إرضاعها لولده سواء كان منها أو من غيرها (38).

نعم، لو نافى ذلك حقه لم يجز إلا بإذنه (39)، و لو كان غائبا فآجرت نفسها للإرضاع فحضر في أثناء المدة و كان على وجه ينافي حقه انفسخت الإجارة (40) بالنسبة إلى بقية المدة.

قنّة كانت أو مدبرة أو أم ولد (43)، و أما المكاتبة المطلقة فلا يجوز له إجبارها، بل و كذا المشروطة (44)، كما لا يجوز في المبعّضة (45) و لا فرق بين كونها (46) ذات ولد يحتاج إلى اللبن أو لا لإمكان إرضاعه من لبن غيرها.

و الآبار للاستقاء، و نحو ذلك (51)، و لا يضر كون الانتفاع فيها بإتلاف الأعيان، لأن المناط في المنفعة هو العرف و عندهم يعد اللبن منفعة للشاة، و الثمر منفعة للشجر و هكذا.

و لذا قلنا بصحة استئجار المرأة للرضاع و ان لم يكن منها فعل بأن انتفع بلبنها في حال نومها أو بوضع الولد في حجرها و جعل ثديها في فم الولد من دون مباشرتها لذلك، فما عن بعض العلماء (52) من إشكال الإجارة في المذكورات لان الانتفاع فيها بإتلاف الأعيان و هو خلاف وضع الإجارة، لا وجه له (53).

______________________________

(51) للإطلاقات و العمومات الشاملة لجميع ذلك و لا مانع في البين إلا ما تعرض له في المتن و أجاب عنه.

و كذا يجوز استيجار الدجاج لبيضها، و المرعى لرعي الأنعام فيها، و يدل على الصحة صحيح ابن سنان: «عن رجل دفع إلى رجل غنمه بسمن و دراهم معلومة لكل شاة كذا و كذا في كل شهر، قال عليه السلام: لا بأس بالدراهم، و أما السمن فلا أحب ذلك إلا أن تكون حوالب، فلا بأس بذلك» (1)، و مثله خبر الحلبي (2)، بناء على كونهما من الإجارة و إلا فلا ربط لهما بالمقام.

(52) نسب إلى المشهور البطلان في الشاة، و في الأشجار ادعي عدم الخلاف في البطلان.

و لكن الشهرة على فرض الثبوت و عدم الخلاف مستندان إلى الإشكال المردود فإذا سقط البناء ينهدم المبنى لا محالة، و قد مر في استيجار المرأة للارتضاع بعض الكلام فراجع.

(53) لأن الأدلة الشرعية منزّلة على العرفيات فاذا لم يرى العرف به بأسا

ص: 167

.....

______________________________

و أخرى: بأن العامل حيث انه مقهور عليه لمكان الإيجاب، فيكون العمل صادرا بلا إذنه و رضاه لمكان القهر عليه.

و ثالثة: بأنه لا ملكية فيه لمكان القهر عليه بالإيجاب.

و رابعة: بأن العمل الواجب ملك للّه تعالى، و لا يصح العقد على ملك الغير.

و خامسة: بعدم ترتب آثار الملك عليه من الإبراء و الإقالة و نحوهما.

و سادسة: بأن بذل المال على ما يتعين على الأجير لغو و باطل.

و سابعة: بأن فائدة الواجب ترجع إلى نفس الأجير، فلا فائدة فيه بالنسبة إلى المستأجر فتكون الإجارة من أكل المال بالباطل.

و هذه الوجوه كلها فاسدة:

أما الأول: فلان نفي المالية عن العمل خلاف وجدان الناس، لأنه يميل إليه الناس فيبذلون بإزائه المال، كما هو مشاهد بالوجدان، و لا ريب في أن الوجوب لا يوجب سقوط الاحترام بحيث يصير العمل وجوده كالعدم، و يكون لغوا و باطلا من كل جهة، بل لنا أن نقول ان إيجابه يؤكد احترامه.

و أما الثاني: فبطلانه غنى عن البيان لوجود الرضا و الإذن وجدانا في الواجبات كوجودهما في المباحات.

و أما الثالث: فالقهر لا يوجب سلب الملكية كما في وجوب بيع الطعام عند المخمصة.

و أما الرابع: فلأن جميع الموجودات من أعيانها و أعراضها و اعتبارياتها و تمام الأعمال ملك للّه تعالى، و هذه الملكية الحقيقية لا تنافي الملكية الاعتبارية للعبد لما يتعلق به عينا كان أو عملا واجبا كان أو لا، و عدم كون زمان العمل الواجب بيد المكلف شرعا لا ينافي مالكيته لعمله عرفا و شرعا.

و أما الخامس: فترتب جميع آثار الإجارة لعموم أدلتها الشامل لهذه الصورة أيضا، فهي من حيث عقد الإجارة تترتب و إن لم تترتب من حيث ذات

ص: 169

الإجارة على الأذان (55).

نعم، لا بأس بارتزاق القاضي و المفتي و المؤذن من بيت المال (56)، و يجوز الإجارة لتعليم الفقه و الحديث و العلوم الأدبية و تعليم القرآن ما عدا المقدار الواجب و نحو ذلك (57).

______________________________

الوجوب فإن الوجوب إذا لو حظ بحسب ذاته لا تترتب تلك الآثار، و إذا لو حظ من حيث كونه مورد عقد الإجارة تترتب و لا محذور فيه أبدا لإمكان اختلاف شي ء واحد بحسب الحيثيات و الجهات.

و أما السادس: فلا ريب في أنه إذا كان في بذل المال غرض صحيح لا يكون لغوا و باطلا كما هو واضح و مورد البحث فيما إذا كان في البين غرض صحيح، دون غيره.

و منه يظهر فساد الوجه السابع فإنه إذا كان في الإجارة غرض صحيح ترجع الفائدة إلى المستأجر أيضا.

و الحق أن هذه الوجوه انما قيل من باب ضيق الخناق فإنهم حيث رأوا قطعيّة الحكم بين الفقهاء خلفا عن سلف من غير تعرض لدليله، و ذكر متأخري المتأخرين هذه الوجوه شاهدا للمطلب لا أن يكونوا في مقام بيان الاستدلال الحقيقي، فعمدة الدليل هو الإجماع و كونه من القطعيات، و الذي يسهل الخطب ان كل واجب عينيا كان أو كفائيا محفوف بمقدمات و مقارنات من الآداب و الخصوصيات تصح الإجارة بالنسبة إليها، و إن لم تصح بالنسبة إلى ذات الواجب من حيث هي فتسقط ثمرة هذا البحث رأسا.

(55) لما تقدم في الأذان و الإقامة راجع (مسألة 9) من فصل يستحب فيها أمور و (مسألة 64) من المكاسب المحرمة.

(56) لأنها معدة لمصالح المسلمين و هذه كلها من أهم مصالحهم.

(57) كل ذلك للأصل و الإطلاق و الاتفاق.

ص: 170

و يجوز ذلك في الحج المندوب (65).

و كذا في الزيارات (66)، كما يجوز النيابة عن المتعدد تبرعا في الحج و الزيارات (67)، و يجوز الإتيان بها لا بعنوان النيابة بل بقصد إهداء الثواب لواحد أو متعدد (68).

______________________________

(65) للأصل و الإطلاق و الاتفاق، و نصوص خاصة منها صحيح ابن إسماعيل قال: «سألت أبا الحسن عليه السلام كم أشرك في حجتي؟ قال عليه السلام: كم شئت» (1)، و في صحيح ابن عمار عن الصادق عليه السلام: «أشرك أبوي في حجتي؟

قال عليه السلام: نعم، قلت: أشرك أخوتي في حجتي؟ قال عليه السلام: نعم إن اللّه عز و جل جاعل لك حجا و لك أجر بصلتك إياهم» (2)، و نحوهما غيرهما، و إطلاقها يشمل النيابة و إهداء الثواب أيضا، و الظاهر أن ذكر الحج فيها من باب المثال فيشمل كل ما فيه ثواب مضافا إلى ما ورد في الزيارة، و تأتي إليه الإشارة و قد مر في (مسألة 26) من فصل النيابة من كتاب الحج بعض الكلام.

(66) للأصل، و الإطلاق و الاتفاق، و قول أبي الحسن موسى عليه السلام: «إذا أتيت قبر النبي صلّى اللّه عليه و آله فقضيت ما يجب عليك فصل ركعتين ثمَّ قف عند رأس النبي صلّى اللّه عليه و آله ثمَّ قل: السلام عليك يا نبي اللّه عن أبي و أمي و ولدي و خاصتي و جميع أهل بلدي حرهم و عبدهم و أبيضهم و أسودهم، فلا تشأ ان تقول للرجل قد أقرأت رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله عنك السلام إلا كنت صادقا» (3).

(67) لظاهر ما مر من النصوص و إطلاق الترغيب إلى الخيرات و الحسنات من غير ما يصلح للتقييد، و لا ريب في أن ذلك في الخيرات و الحسنات، و يكفينا نفس تلك الأدلة بلا احتياج إلى التماس دليل آخر.

(68) لأن الثواب حقه و عوض عمله له ان يفعل فيه كل ما يشاء، و يجعله

ص: 172

.....

______________________________

مردود: بأن مدركها إما الإجماع أو حديث: «كل سنة إنما تؤدى على جهة الفرض» (1)، و المتيقن من الأول مثل الطهارة و الأركان، و المنساق من الثاني ذلك أيضا بعد ورود كثرة التخصيصات عليه.

الثالث: قول أبي عبد اللّه عليه السلام في خبر ابن مروان: «ما يمنع الرجل منكم ان يبر والديه حيين و ميتين يصلي عنهما و يتصدق عنهما، و يحج عنهما، و يصوم عنهما فيكون الذي صنع لهما و له مثل ذلك» (2)، و عن ابن أبي حمزة: «قلت لأبي إبراهيم عليه السلام: أحج و أصلي و أتصدق عن الاحياء و الأموات من قرابتي و أصحابي؟ قال عليه السلام: نعم تصدق عنه وصل عنه و لك أجر بصلتك إياه» (3)، و لا وجه لحملهما على صلاة الطواف و الزيارة بقرينة ما يأتي من الحديث كما عن صاحب الوسائل، و هو خبر ابن جندب قال: «كتبت إلى أبي الحسن عليه السلام أسأله عن الرجل يريد أن يجعل أعماله في البر و الصلة و الخير أثلاثا، ثلثا له و ثلثين لا بويه، أو يفردهما بشي ء مما يتطوع به، و إن أحدهما حيا و الآخر ميتا؟ فكتب: أما إلى الميت فحسن جائز و أما الحي فلا إلا البر و الصلة» (4)، بناء على ضبط (الصلاة) بدل (الصلة) في سؤال السائل، و بناء على أن الحديث من النيابة في العمل لا من التشريك في الثواب، و كلا البنائين لا يناسب سياق السؤال و الجواب.

و أما خبر ابن جعفر عن أخيه عليه السلام: «عن رجل جعل ثلث حجه لميت و ثلثها لحي، فقال عليه السلام: للميت ذلك و للحي فلا» (5)، فلا بد من حمله أو طرحه لما مر من النص على جواز التبرع بالحج عن الحي، و لعل وجه المنع في هذا الحديث هو أن الحي بعد باق و يتمكن بنفسه من عمل الخير، و الميت انقطع

ص: 174

نعم، يجوز ذلك في الزيارات و الحج المندوب (71)، و إتيان صلاة الزيارة ليس بعنوان النيابة بل من باب سببية الزيارة (72) لاستحباب الصلاة بعدها ركعتين، و يحتمل جواز قصد النيابة فيها لأنها تابعة للزيارة، و الأحوط إتيانها بقصد ما في الواقع.

و إن كان بتخيل أنه مأجور عليه فبان خلافه (74).

كان من قصد الآمر إتيانه تبرعا (78) سواء كان العامل ممن شأنه أخذ الأجرة و معدا نفسه لذلك أو لا (79)، بل و كذلك إن لم يقصد التبرع و لا أخذ الأجرة فإن عمل المسلم محترم (80) و لو تنازعا بعد ذلك في أنه قصد التبرع أو لا قدم قول العامل لأصالة عدم قصد التبرع بعد كون عمل المسلم محترما، بل اقتضاء احترام عمل المسلم ذلك (81) و إن أغمضنا عن جريان أصالة عدم التبرع، و لا فرق في ذلك بين أن يكون العامل ممن شأنه و شغله أخذ الأجرة و غيره إلا ان يكون هناك انصراف أو قرينة على كونه بقصد التبرع أو على اشتراطه.

______________________________

(78) لأن المدار في الإفادة و الاستفادة و الاحتجاجات على ظواهر الألفاظ لا المقاصد و المنويات، إلا إذا أبرزت بقرينة معتبرة مقالية أو حالية.

(79) لجريان أصالة الاحترام و استيفاء منفعة الغير في كل منهما.

نعم، لو لم يكن من شأنه أخذ الأجرة و كان ذلك من القرينة الحالية المعتبرة على المجانية بحيث يعتمد العرف عليها، و كان الأمر استدعاء صرفا و التماسا محضا يشكل ثبوت الأجرة حينئذ، و لعل نظر من فرق بينهما إلى هذه الصورة.

(80) كأصالة احترام المال عند الشك في أن صاحب المال راض بالتصرف فيه أو لا، و أصالة احترام النفس عند الشك في انه مهدور الدم أو لا، و أصالة احترام العرض عند الشك في أنه مهتوك أو لا، فيجري الأصل في كل ذلك و يثبت الاحترام، و ليس لنا التمسك بالأدلة اللفظية، لأنه من التمسك بالدليل في الشبهة المصداقية.

ثمَّ إنه لو لم يكن تواط منهما على أجرة معينة فالمتيقن هو أجرة المثل، و أما مع التواطؤ و المقاولة يتعين ما تواطئا عليه، و يجري عليها حكم الإجارة المعاطاتية و لو كان ذاك من توكيل العامل في تعين الأجرة.

(81) و هذا أصل معتبر عقلا و شرعا، و لا ربط له بقاعدة المقتضي و المانع

ص: 177

في المجلس (91)، و إذا كان في مقابل الدينار بعد ملاحظة النسبة أزيد من دينار أو أقل منه بطل بالنسبة إليه للزوم الربا (92)، و لو قال آجرتك هذه الدار و صالحتك على هذا الدينار بعشرة دنانير مثلا فإن قلنا بجريان حكم الصرف من وجوب القبض في المجلس و حكم الربا في الصلح فالحال كالبيع (93)، و إلا فيصح بالنسبة إلى المصالحة أيضا.

إلا مع الشرط أو الانصراف من جهة العادة (97)، و على الأول لا بد من تعيينها (98) كما و كيفا إلا أن يكون متعارفا و على الثاني على ما هو المعتاد المتعارف، و لو أنفق من نفسه أو أنفقه متبرع يستحق مطالبة عوضها على الأول، بل و كذا على الثاني لأن الانصراف بمنزلة الشرط (99).

______________________________

أصحابه يدعوه إلى منزله الشهر و الشهرين فيصيب عنده ما يغنيه عن نفقة المستأجر، فنظر الأجير إلى ما كان ينفق عليه في الشهر إذا هو لم يدعه فكافأ به الذي يدعوه فمن مال من تكون تلك المكافأة؟ أمن مال الأجير أو من مال المستأجر؟ قال عليه السلام: إن كان في مصلحة المستأجر فهو من ماله، و إلا فهو على الأجير.

و عن رجل استأجر رجلا بنفقة مسماة، و لم يفسر شيئا على أن يبعثه إلى أرض أخرى، فما كان من مئونة الأجير من غسل الثياب و الحمام فعلى من؟

قال عليه السلام: على المستأجر» (1)، ففيه انه لا ربط له بالمقام لأنه في الاستيجار لمنفعة خاصة لا جميع المنافع، كما هو محل الكلام مع ان الظاهر منه كون النفقة مأخوذة قيدا في الإجارة و هو أيضا غير الفرض.

(97) أما الشرط فيشمله أدلة وجوب الوفاء به، و أما الانصراف العادي فهو كالقرينة المحفوفة بعقد الإجارة فيكون بمنزلة الشرط أيضا.

(98) المراد بالأول صورة الشرط، و يكفي التعين الإجمالي للأصل و عدم جريان العادة على الاستقصاء في ذلك مع أن شمول أدلة نفي الغرر (2)، لمثل الشرط مشكل أيضا بل لنا أن نقول أن الشرط منزّل على المتعارف و إن لم يعين أبدا، و لا يلزم حينئذ التعين لا إجمالا و لا تفصيلا.

(99) فيوجب- كالشرط- ثبوت حق للأجير على المستأجر فله السلطة على مطالبة حقة.

ص: 183

و لا فعل من المستأجر (105)، بل يكون من باب العمل بالضمان (106)، نظير الإباحة بالضمان كما إذا أذن في أكل طعامه بضمان العوض، و نظير التمليك بالضمان كما في القرض على الأقوى من عدم كونه معاوضة فهذه الأمور عناوين مستقلة غير المعاوضة (107)، و الدليل عليها السيرة، بل الأخبار أيضا (108)، و أما الكراهة فللأخبار أيضا (109).

.....

______________________________

الأول: ان يذكر الغرس أو الزرع الذي لا يدرك في المدة المعينة في عقد الإجارة عادة، و حكمه أن للمالك قلعها بعد انقضاء المدة لقاعدة السلطنة، و لا تعارض القاعدة بلزوم الضرر على صاحب الغرس و الزرع لإقدامه عليه، و في مثله لا تجري قاعدة الضرر كما هو معلوم خصوصا إذا أمكن الانتفاع بما لم يدرك أيضا، أو أمكن عادة قلع الغرس و غرسه في محل آخر من دون ضرر عليه في البين.

الثاني: أن يكون المراد مجرد حدوث الغرس أو الزرع بلا نظر إلى البقاء، فيجوز للمالك القلع و ليس لصاحبهما معارضته، لأن مورد الإجارة كان هو الحدوث فقط دون البقاء.

الثالث: أن يكون الزرع أو الغرس مما يدرك في المدة المعينة عادة، فاتفق حدوث حادث سماوي منع عن ذلك، و لا يلزم على المالك الضرر على الصبر إلى الدرك و ليس للمالك القلع حينئذ لقصور سلطنته عن الإضرار بالغير، لفرض عدم التضرر بالبقاء حتى يلزم تعارض الضررين، فلا تجري قاعدة السلطنة بالنسبة إليه مع أن متعارف الناس يوبخون المالك لو بادر إلى القلع في هذه الصورة.

بل لنا ان نقول ان ذكر المدة المعينة لا موضوعية فيها، بل طريق للدرك عند حدوث الموانع السماوية و الالتزام الإجاري في حاق الواقع وقع على زمان الدرك، و لا يلزم بطلان الإجارة لمعلومية المدة عند متعارف الناس من أهل الخبرة بتلك الأمور، و لو مع ملاحظة العوارض السماوية.

الرابع: عين هذه الصورة مع تضرر المالك بالبقاء، و لا بد لهما من التصالح و التراضي و لو امتنعا أجبرهما الحاكم الشرعي جمعا بين الحقين و دفعا عن التضرر مهما أمكن من البين، و المسألة مذكورة في موارد مختلفة من الفقه و لها أقسام أخر تعرضنا لها في الموارد المناسبة لها.

ص: 186

الإبقاء و لو مع الأجرة، و لا مطالبة الأرش مع القلع لأن التقصير من قبله (111).

نعم، لو استأجرها مدة يبلغ الزرع فاتفق التأخير لتغير الهواء أو غيره أمكن أن يقال بوجوب الصبر على المالك مع الأجرة، للزوم الضرر (112) إلا أن يكون موجبا لتضرر المالك (113).

______________________________

(111) هذا هو القسم الثاني الذي تعرضنا له، هذا مع عدم رضا المالك بالإبقاء مع الأجرة أو الأرش مع القلع و إلا فيجوز كل منهما مع الرضا.

(112) هذا هو القسم الثالث الذي تعرضنا له.

(113) هذا هو القسم الرابع الذي تعرضنا له، و قلنا أن حكمه التصالح مع الرضا و إلا فيجبرهما الحاكم الشرعي عليه، و هذه الفروع تذكر في كتاب المزارعة كما صنعه المحقق في الشرائع.

ص: 187

و لو زاد عنها لم يستحق تلك الزيادة (4)، و إن وجب على المدعي المتصرف إيصالها اليه (5)، و إن كان المنكر هو المتصرف فكذلك (6)، لم يستحق المالك إلا أجرة المثل و لكن لو زادت عما يدعيه من المسمى لم يستحق الزيادة لاعترافه بعدم استحقاقها و يجب على المتصرف إيصالها إليه هذا إذا كان النزاع بعد استيفاء المنفعة، و إن كان قبله رجع كل مال إلى صاحبه.

______________________________

منها أو أزيد، و الأول ثابت للمالك لأجل الاستيفاء و لا ربط له بدعوى المدعي و لا يتصور للنزاع ثمرة حينئذ، فدعوى المدعي يكون حينئذ من الدعاوي غير الملزمة فلا وجه للتوجه اليمين على المنكر، و في الثاني تصح الدعوى و تكون له ثمرة و يصح توجه اليمين على المالك حينئذ كما قلناه أنه المتعارف و مقتضى طبع مثل هذه الدعاوي، و في الثالث و هو ما إذا ادعى المدعي الزيادة على أجرة المثل كما إذا قال الأجير: «انما وقع هي الإجارة و الأجرة عشرة دنانير»، و قال المالك لم يكن إجارة و أجرة المثل ثمانية دنانير مثلا لا تكون الدعوى ملزما لفرض أن المدعي يعترف بكون حق المنكر عشرة دنانير، فلا موضوع لتوجه اليمين على المنكر، فيجب على المدعي بذل الزيادة إلى المنكر لاعترافه باستحقاقه لها سواء قبلها المنكر أو لا.

(4) لأن الشارع حكم عليه بأنه يستحق أجرة المثل و المفروض انها أنقص مما يدعيه الطرف.

(5) لأجل اعترافه بأن المالك يستحقها هذا إذا كان صادقا فيما بينه و بين اللّه و إلا فلا وجه للوجوب.

(6) يجري فيه جميع ما مر من الأقسام الثلاثة فيما إذا كان المالك منكر من غير فرق، و لعل إطلاق كلماتهم «من أن اليمين على المنكر» منزل على ما قلناه أولا من فرض المسألة بطبعها العادي، أو أن بناؤهم على لزوم الحلف على

ص: 189

من أصالة البراءة (8)، بعد فرض كون التصرف جائزا، و من أصالة احترام مال المسلم الذي لا يحل إلا بالإباحة و الأصل عدمها (9)، فتثبت

______________________________

و أما الثالث: فلا حجة في البين تتقدم على أصالة الاحترام إلا الحلف الصادر من مدعي الوديعة و هو ساقط رأسا لتعارضه مع الحلف الصادر عن مدعي الإجارة، فلا بد من الرجوع إلى الأصل و لا أصل إلا أصالة الاحترام مع انه لا تنافي بين أصالة البراءة في المقام و أصالة الاحترام، لأن أصالة البراءة عما يدعيه المالك من الأجرة المسماة لا تستلزم البراءة عن العوض مطلقا.

و أما الرابعة: فعن جمع منهم الشيخ و الشهيد تقديم قول مدعي العارية لأصالة البراءة.

و عن آخرين منهم المحقق في الشرائع تقديم قول المالك في دعوى الإجارة لأصالة الاحترام و بعد وضوح أصل المبنى و ثبوته لا وجه لصرف الوقت في البيان و بيان سقوطه.

ثمَّ إن أجرة المثل أما مساوية مع الأجرة المسماة أو تكون أزيد أو تكون انقص و لا إشكال في الأول، و في الثاني ليس للمالك مطالبة الزيادة لاعترافه بعدم استحقاقه لها و كذا في الأخير لفرض سقوط دعواه بالنسبة إلى الزيادة بالتحالف، و تجري أصالة البراءة عنها بالنسبة إلى مستوي المنفعة، و ربما يمكن أن يجمع بذلك بين شتات الكلمات و ان بعد عن ظواهر العبارات.

(8) كيف تجري البراءة مع وجود أصل موضوعي معتبر في البين و هو أصالة احترام المال، مضافا إلى ما مر من عدم المنافاة بين أصالة البراءة عما يدعيه المالك من الزيادة على أجرة المثل و بين أصالة الاحترام بالنسبة إلى أجرة المثل.

(9) و هذا أيضا أصل موضوعي مقدم على أصالة البراءة.

إن قيل: انها معارضة بأصالة عدم الإجارة فتسقط بالمعارضة، فلا

ص: 191

أجرة المثل بعد التحالف، و لا يبعد ترجيح الثاني (10) و جواز التصرف أعم من الإباحة.

.....

______________________________

التلف خصوصا إذا استولى الفساد على أهل الزمان فما أسسه عليه السلام موافق للأصل و القاعدة و الارتكاز العرفي، و حيث ان مدعى التلف في المقام هو مدع يجوز إقامة البينة و حيث انه أمين يجوز تحليفه.

و أما الأخبار الخاصة: فمنها قول أبي عبد اللّه عليه السلام: «كان أمير المؤمنين عليه السلام ضمن القصار و الصائغ احتياطا للناس، و كان أبي يتطول عليه إذا كان مأمونا» (1)، و المراد بصدره ليس الحكم بالضمان مطلقا- و لو ثبت أن التلف كان مع عدم التعدي و لا التفريط- بل الحكم بالضمان إلا مع ثبوت أحدهما، و هذا هو الموافق لذيل الحديث، و الموافق لسائر ما ورد في الباب من الأخبار لأن المحصل من مجموعها انه لا ضمان مع إحراز الصدق، و يضمن في غيره و منها صحيح ابن مسكان عن الصادق عليه السلام: «سألته عن قصّار دفعت إليه ثوبا فزعم إنه سرق من بين متاعه؟ قال عليه السلام: فعليه ان يقيم البينة انه سرق من بين متاعه و ليس عليه شي ء و ان سرق متاعه كله فليس عليه شي ء» (2)، و هو ظاهر في ان المناط كله إحراز صدقه لا التعبد بمجرد قوله عليه السلام: «بعد أن يكون الرجل أمينا» (3)، و قريب منه صحيح الحلبي عنه عليه السلام أيضا (4).

و منها خبر بكر بن حبيب عنه عليه السلام أيضا: «أعطيت جبة إلى القصّار فذهبت بزعمه، قال: إن اتهمته فاستحلفه و إن لم تتهمه فليس عليه شي ء» (5)، و المراد بالاتهام عدم أمارة معتبرة على صدقه، كما أن المراد بعدم الاتهام وجود أمارة على الصدق بقرينة خبر أبي بصير عنه عليه السلام أيضا: «لا يضمن الصائغ و لا القصّار و لا الحائك إلا أن يكونوا متهمين، فيخوف بالبينة، و يستحلف لعله يستخرج منه شي ء» (6)، إذ المنساق من ذيله أن كل ذلك طريق لإحراز صدقه فلا وجه لأن يقال: انه لا معنى للبينة بالنسبة إلى الأمين و لا التضمين، لأن كل ذلك صحيح إذا

ص: 194

فالقول قول منكره (19).

أستأجرك على أن تحمله إلى البلد الفلاني غير ذلك البلد و تنازعا (22)، قدم قول المستأجر (23).

فلا يستحق المؤجر أجرة حمله (24)، و إن طلب منه الرد إلى المكان الأول وجب عليه (25)، و ليس له رده إليه إذا لم يرض (26)، و يضمن له إن

______________________________

(22) يمكن كون النزاع بينهما من المدعي و المنكر بأن يدعي المستأجر:

آجرتك لتحمل المتاع إلى النجف مثلا و يقول الأجير: ما أجرتني لحمل المتاع اليه، و هذا ظاهر عرفا في المدعي و المنكر، و يجري عليه أحكامهما كما يمكن جعل النزاع من التداعي بأن ادعى المستأجر: آجرتك لتحمل المتاع إلى النجف، و قال الأجير: أجرتني لأحمل المتاع إلى الكوفة مثلا، فيصير من المتداعيين، و يستظهر هذا من التفريعات التي ذكرها رحمه اللّه للمسألة مع انه يمكن أن يجعل ذلك أيضا من المدعي و المنكر بوجه آخر بأن يجعل الأجرة المشتركة بين المحلين مسلمة عندهما، و كان النزاع في الزائد عليها و إن كان ظاهر فرض المتن هو التداعي.

(23) إن كان التخاصم من المدعي و المنكر لأصالة عدم استحقاق الأجير لما يدعيه، و أما بناء على كون النزاع من التداعي فالحكم هو التحالف إن كان المنساق العرفي من النزاع ذلك، فيكون نزاع الفقهاء في المقام صغرويا لا أن يكون نزاعا في الكبرى، و تشخيص ذلك بنظر القاضي الذي يستقضي لديه لا بنظر غيره ممكن يكون غائبا عن المتخاصمين.

(24) لأصالة عدم الاستحقاق بعد حلف المستأجر على نفي ما ادعاه المؤجر، و هذا الحلف لازم سواء كان الموضوع من التحالف أو من المدعي و المنكر لأصالة عدم الحجية إلا إذا أقام المؤجر بينة على دعواه.

(25) لأنه قطع استيلاء المالك عن ماله في ظاهر الشرع فيجب عليه تداركه عرفا و شرعا فيشمله مثل قاعدة اليد.

(26) لأنه تصرف في مال الغير بدون رضاه، و هو حرام بالأدلة الأربعة كما تقدم مكررا.

ص: 198

تلف أو عاب لعدم كونه أمينا حينئذ في ظاهر الشرع (27).

و لا يجوز له نقضه إذا كان الخيط للمستأجر (31) و إن كان له كان له (32).

و يضمن النقص الحاصل من ذلك (33) و لا يجب عليه قبول عوضه لو طلبه المستأجر، كما ليس عليه قبول عوض الثوب لو طلبه المؤجر (34)، هذا.

______________________________

أو لأجل كون المقام من المدعي و المنكر.

(31) لأنه تصرف في مال الغير و يدور التصرف مدار إذنه و رضاه.

(32) لقاعدة السلطنة إن عد الخيط مالا عرفا، و أما إن عدت الخياطة إتلافا للمال عرفا في الثوب ليحصل هيئة خاصة منه في الثوب كإتلاف الألوان في البيوت و الجدران، و كالجص و الاسمنت الذي يصرف في البناء إن قلع لا مالية له الى غير ذلك من الأمثلة و هي كثيرة، فتتبدل كل ذلك الى القيمة لا أن يكون لمالكها حق أخذها لفرض صدق التلف، و إن فرض أن الإتلاف كان بعمده و اختياره فليس له السلطة على الأخذ لعدم الموضوع و إقدامه على هتك ماله باختياره إن كان متوجها إلى أنه لا حق له.

إن قيل: إن تصرفه في خيطه على فرض بقاء المالية له تصرف في الثوب أيضا، و هو لا يجوز الا برضا صاحب الثوب مطلقا.

يقال: ان مقتضى السلطنة المطلقة التي تكون لصاحب الخيط جواز تصرفه في ماله، و مع تصرفه و عدم رضائه ببقائه لا يبقى موضوع لسلطنة المالك سلطنة مطلقة، لفرض أن السلطنة المطلقة مقيدة برضا صاحب الخيط و المفروض عدمه.

نعم، لو كان يتضرر المالك بذلك يمكن أن يقال بالتبديل الى المثل أو القيمة جمعا بين الحقين، و يأتي في أحكام الشركة و أقسامها بعض ما ينفع المقام، و لذا أجملنا الكلام و لم نتعرض لما يتصور من الاقسام لئلا تضطرب الافهام.

(33) لحصول النقض بفعله فتشمله أدلة الضمان.

(34) لقاعدة السلطنة فيه و في سابقة.

ص: 200

و لو تنازعا في هذه المسألة المتقدمة قبل الحمل و قبل الخياطة فالمرجع التحالف (35).

.....

______________________________

الإجمالي بكون إحداهما ثابتا في الواقع يصير حكمه خلاف الواقع، فلا اعتبار به و قد أجيب عنه بوجوه تعرضنا لبعضها في حجية القطع من كتابنا (تهذيب الأصول)، منها أن مصلحة اعتبار حكم الحاكم أقوى من مفسدة الوقوع في خلاف الواقع لان الواقع تحت سلطة الشارع فله أن يحكم فيه بما يشاء و يتخير فيه بما يريد.

الثاني: قد أثبتنا في كتاب القضاء أنه يجب تنفيذ حكم الحاكم الجامع للشرائط بالأدلة الأربعة، ففي مورد التحالف الذي يعلم إجمالا بمخالفة حكمه للواقع كيف يجب هذا لتنفيذ مع العلم بأنه خلاف الواقع؟! و ليس الحكم إلا كسائر الحجج التي لا اعتبار بها مع العلم بمخالفتها للواقع.

و يمكن أن يجاب بأن الشارع في مورد الحكم رفع اليد عن الواقع لكثرة أهمية الحكم و المصالح الكثيرة المترتبة على تنفيذه و عدم رده، كما رفع اليد عن الواقع في مورد التقية و التكاليف الاضطرارية و مفسدة ترك الواقع متداركة بمصلحة هي أهم منها، و لا محذور في ذلك من عقل أو نقل بل هو واقع كثيرا في الفقه، و كلما يقال في عدم جواز مقاصة ذي الحق بعد اليمين و إن علم ثبوت حقه و كذب المنكر الذي وردت فيه النصوص (1)، يقال في نفس اعتبار الحكم و حجتيه أيضا.

و أما ما تقدم من قول النبي صلّى اللّه عليه و آله في الصحيح فهو ان ما ورد لسد باب من يعلم بكذب نفسه و مع ذلك يدعي أو ينكر، و لاعتبار كثرة الاهتمام بالجزم بالدعوى، و أما إذا لم يكن كذلك بل كان كل منهما معتقدا لصدقه في مقاله، فلا يشمل الصحيح له لانحصار حسم النزاع حينئذ في الترافع لدى الحاكم، و لم يصدر من المتنازعين قصور و لا تقصير و سيأتي الكلام في حكم الحاكم في القضاء.

الثالث: ليس للمدعي بعد حلف طرفه مطالبة حقه منه و لا مقاصته و لا تسمع دعواه بعد ذلك إجماعا و نصا، قال الصادق عليه السلام في صحيح ابن أبي يعفور:

ص: 202

للآخر (36).

______________________________

«اليمين قد أبطلت كلما ادعاه قبله مما قد استحلفه عليه، قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله:

من حلف لكم على حق فصدقوه، و من سألكم باللّه فأعطوه، ذهبت اليمين بدعوى المدعي و لا دعوى له» (1)، و في خبر النخعي عن الصادق عليه السلام: «في الرجل يكون له على الرجل المال فيجحده، قال عليه السلام: «إن استحلفه فليس له أن يأخذ شيئا، و ان تركه و لم يستحلفه فهو على حقه» (2)، و في صحيح ابن خالد قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجل وقع لي عنده مال فكابرني عليه و حلف ثمَّ وقع له عندي مال آخذه لمكان مالي الذي أخذه و أجحده و أحلف عليه كما صنع؟ قال عليه السلام: إن خانك فلا تخنه و لا تدخل فيما عتبته عليه» (3)، إلى غير ذلك مما يأتي في كتاب القضاء إن شاء اللّه تعالى.

الرابع: لا فرق في سقوط الدعوى باليمين بين كون الدعوى دينا أو عينا، لظهور الاتفاق على عدم الفرق، و يقتضيه بعض الإطلاقات أيضا و ليس المقام محل ذكر هذه المسائل و انما محلها كتاب القضاء على ما سيأتي إن شاء اللّه تعالى.

(36) لأصالة عدم الحجية و الاعتبار إلا إذا اقترن بما يصح عليه الاعتماد من حلف أو بينة أو علم بالصدق أو نحو ذلك.

ص: 203

مجهولان حيث القلة و الكثرة لاغتفار مثل هذه الجهالة عرفا، و لإطلاق بعض الأخبار (3).

الأئمة صلوات اللّه عليهم (4)، و لكن لو أخذها على مقدماتها من المشي إلى المكان الذي يقرأ فيه كان أولى (5).

أصول الزرع فنبتت فإن لم يعرض المستأجر عنها كانت له (8)، و إن أعرض عنها و قصد صاحب الأرض تملكها كانت له (9). و لو بادر آخر إلى

______________________________

(8) لقاعدة التبعية مضافا إلى الإجماع، و مثله ما حمله السيل و ما تناثر من الحاصل و الفرخ و البيض، فكل فرع تابع لأصله في الملكية شرعا و بالسيرة العقلائية ما لم يجعله مالك الأصل مباحا لكل من استولى عليه.

(9) البحث في نظير هذه المسألة من جهات:

الأولى: عمدة الأقسام في مثل الفرض أربعة:

الأول: وجود أمارة معتبرة على أن المالك أعرض عنه و أباح تملكه لكل من استولي عليه.

الثاني: وجود أمارة على أنه لم يعرض و لم يبح تملكه لمن استولى عليه.

الثالث: وجود أمارة على الإعراض دون الإباحة.

الرابع: الشك في كل منهما.

و لا بد من بيان أحكام الأقسام بحسب الأصل و القاعدة أولا، ثمَّ التعرض لما ورد من النصوص، ثمَّ بيان الكلمات.

فنقول: مقتضى الأصل عدم حصول الملكية للآخذ مطلقا إلا مع وجود دليل معتبر عليها، و لا ريب في خروج القسم الأول عن تحت الأصل لفرض وجود الأمارة على الاعراض و الإباحة، فيكون المأخوذ كالمباحات الأولية التي يملكها من حازها و أخذها بالإجماع و النص و السيرة بل الضرورة، كما لا ريب في خروج القسم الثاني عن مورد البحث للأصل و لوجود الأمارة على عدم الاعراض و الإباحة، فالمال باق على ملك مالكه بلا شبهة و ريبة و لا يجوز لأحد التصرف فيه.

و أما الثالث: فمقتضى الأصل بقاء المال على ملك مالكه، و مقتضى الاعراض المتحقق بالفرض جواز تصرف غيره فيه و إلا فلا معنى للاعراض

ص: 207

.....

______________________________

عرفا، لأنه عبارة عن صحة تصرف الغير بحسب المتعارف، و منه يظهر حكم القسم الرابع فإن مقتضى الأصل عدم جواز تصرف الغير فيه و عدم صحة تملكه.

الثانية: مقتضى الأصل عدم كون الاعراض موجبا للخروج عن الملك و عدم كونه مملكا، لأن عدم كون الاعراض موجبا للخروج الملك و عدم كون مملكا، لأن موجبات الخروج عن الملك و أسباب التمليك محدودة شرعا و هو ليس منها و يأتي التعرض للنصوص التي قد يقال باستفادة كون الاعراض مملكا منها و الخدشة فيها.

الثالثة: هل الإعراض و الإشراف على التلف و الضياع أمارة معتبرة على إباحة التملك حتى يصير الشي ء كالمباحات الأولية؟ مقتضى الأصل العدم إلا إذا كانا مقرونين بقرائن معتبرة تدل على ذلك.

نعم، لو تمت دلالة النصوص على أن الاعراض و الاشراف على التلف سبب شرعي تعبدي لإباحة التملك، و لو لم يكن ذلك من قصد المالك تتبع النصوص لا محالة.

الرابعة: من الأخبار الواصلة إلينا ما ورد عن الصادق عليه السلام في خبر السكوني عن أمير المؤمنين عليه السلام: «إذا غرقت السفينة و ما فيها فأصابه الناس، فما قذف به البحر على ساحله فهو لأهله و هم أحق به، و ما غاص عليه الناس و تركه صاحبه فهو لهم» (1)، و ظهور لفظ الترك في الإعراض مما لا ينكر، و لكن لا يستفاد منه اباحة التملك كما لا يستفاد من قوله عليه السلام: «فهو لهم» حصول الملكية للآخذ.

نعم، لا ريب في استفادة حق الاختصاص منه، و عن الصادق عليه السلام في خبر الشعيري في السفينة المغروقة: «أما ما أخرجه البحر فهو لأهله اللّه أخرجه، و أما ما اخرج بالغوص فهو لهم و هم أحق به» (2)، و الكلام فيه عين الكلام في خبر السكوني، و يمكن أن يستفاد من لفظ الأحق مجرد الحقيقة لا الملكية، و عنه عليه السلام أيضا في صحيح ابن سنان: «من أصاب مالا أو بعيرا في فلاة من الأرض قد كلت

ص: 208

.....

______________________________

و قامت و سيبها صاحبها لما لم تتبعه فأخذها غيره، فأقام عليها و أنفق نفقة حتى أحياها من الكلام و من الموت فهي له و لا سبيل له عليها، و انما هي مثل الشي ء المباح» (1)، و عنه عليه السلام أيضا في خبر مسمع: «أن أمير المؤمنين عليه السلام كان يقول في الدابة إذا سرحها أهلها أو عجزوا عن علفها أو نفقتها فهي للذي أحياها، قال:

و قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجل ترك دابة بمضيعة، قال عليه السلام: إن كان تركها في غير كلأ و لا ماء و أمن فهي لمن أحياها» (2)، و صحيح هشام بن سالم عن الصادق عليه السلام: «قال: جاء رجل إلى النبي صلّى اللّه عليه و آله فقال: يا رسول اللّه إني وجدت شاة، فقال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: هي لك أو لأخيك أو للذئب. فقال: يا رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: إني وجدت بعيرا، فقال صلّى اللّه عليه و آله معه حذاؤه و سقاؤه- حذاؤه: خفه، و سقاؤه: كرشه- فلا تهجه» (3)، إلى غير ذلك من الاخبار و كلمة «اللام» فيها و إن كانت لمجرد الاختصاص الذي هو أعم من الملكية.

لكن يمكن أن يقال أن العرف يستفيد منها الملكية بعد قصد التملك، كما أن مقتضى الأخوة الإيمانية بل وجدان الإنسانية انه لو انقطعت علاقة المالك و دار أمره بين التلف أو إباحته المطلقة لكل من يملكه انه يقدم الثاني على الأول، و لو لم يكن ملتفتا إليه تفصيلا فهو ثابت في حاق قصده واقعا، مع أنه يمكن أن يقال: انه عند انقطاع سلطة المالك عن ماله في هذه الموارد يجري عليه حكم المباحات الأولية أعرض المالك عنه أو لا، اباحه لمن تملكه أولا، و لا محذور فيه إلا أصالة بقاء سلطنته و هي محكومة بإطلاق بعض هذه الأخبار و هذا حكم شرعي حكمته التحفظ على عدم ضياع المال كبيع الحاكم مال المالك الممتنع عن البيع في المخمصة لحكمة عدم ضياع النفوس، مع ان الملكية أمر اعتباري عرفي إنما تعتبر بلحاظ الآثار، فإذا انعدمت الآثار فأي وجه للاعتبار حينئذ فلا وجه لأصالة بقاء الملكية حينئذ، مع أن العرف يراه منقطع العلاقة بالنسبة إلى هذا الشي ء، و هذه الاخبار وردت على طبق هذا المرتكز

ص: 209

..........

______________________________

العرفي لا أن يكون تعبدا في شي ء.

و أما الكلمات فليس في البين إجماع معتبر على تفصيل شقوق المسألة يصح الاعتماد عليه.

نعم، نسب إلى المشهور عدم العمل بإطلاق هذه الأخبار، و انه يضمن الآخذ للشاة في الفلاة. و هل تصح هذه النسبة؟! ثمَّ على فرض الصحة هل يكون ذلك من الإعراض الموهن، لا بد من التأمل في كل منهما و يأتي في كتاب الاحياء ما ينفع المقام.

فرعان:

الأول: ما ينثر في الأعراس و في المشاهد المشرفة، و عند قدوم الحجيج، و نحو ذلك أو يوضع في مجالس الضيافة لا ريب في حلية أكلها، للسيرة و لظهور الإباحة.

و أما الأخذ و البيع بعده فيشكل ذلك لعدم جريان سيرة المتشرعة عليه و الشك في شمول الإباحة له.

نعم، لو كان ما ينثر من الدراهم و الدنانير فهو قرينة على صحة التملك للأخذ و الصرف في أي مصرف شاء.

الثاني: المنساق مما مرّ من الأخبار ما إذا ترك المالك ماله بعمده و اختياره من دون جبر أحد و لا إكراه و تقدم حكمه.

و أما إن كان ذلك لأجل أحدهما كالأموال التي تصادرها الحكومات في المارك أو غيرها فهل يجوز أخذها لو استولى عليه شخص، و هل يجوز شراؤها من الحكومة أو لا؟ أما مع قدرة المالك على أخذها بأي وجه من الوجوه- بالواسطة أو بلا واسطة- فلا يجوز، لبقاء ملكه و عدم زواله و لا يجوز التصرف في مال الغير بغير رضاه بالأدلة الأربعة، و أما مع قطع علاقته عنه بالمرة و عدم قدرته على استرجاعه بوجه من الوجوه بحيث صار كماله التالف عند العرف فقد قال شيخنا المحقق الشيخ ضياء الدين العراقي قدّس سرّه في بحثه الشريف

ص: 210

تملكها ملك (10).

و إن لم يجز له الدخول (11) في الأرض إلا بإذن مالكها.

بالذبح تبرعا، و كذا في نظائر المسألة.

المبيع أزيد من مدة الخيار للبائع (22) و لا في مدة الخيار من دون اشتراط الخيار حتى إذا فسخ البائع يمكنه أن يفسخ الإجارة، و ذلك لأن اشتراط الخيار من البائع في قوة إبقاء المبيع على حاله حتى يمكنه الفسخ فلا يجوز تصرف ينافي ذلك (23).

قاصدا لها أو معتقدا أن المالك أمره بذلك (28).

المجموع (33)، كما إذا استأجره للصلاة أو الصوم فحصل مانع في الأثناء عن إتمامها.

هو كما إذا فسخ بعد العمل أو لا وجهان، أوجههما الأول (38).

هذا إذا كان الخيار فوريا كما في خيار الغبن إن ظهر كونه مغبونا في أثناء العمل و قلنا إن الإتمام مناف للفورية، و إلا فله أن لا يفسخ إلا بعد الإتمام، و كذا الحال إذا كان الخيار للمستأجر (39)، إلا أنه إذا كان المستأجر عليه المجموع من حيث المجموع و كان في أثناء العمل يمكن أن يقال إن الأجير يستحق بمقدار ما عمل من أجرة المثل (40)، لاحترام عمل المسلم، خصوصا إذا لم يكن الخيار من باب الشرط (41).

______________________________

(38) لصدق أن المستأجر استوفى عمل الأجير بالقرار المعاوضي و العقد المعاملي عند العرف فيجب عليه أجرة المسماة، و حيث أن تمام العمل منسوب إلى المنوب عنه لفرض أن الأجير لم يقصد التبرع بعد الفسخ بعد قصد الواقع بحسب الحكم الشرعي فيلزم على المستأجر عوض المسمى لما استوفاه من المنفعة.

و توهم: أن لازم ذلك ثبوت الأجرة و إن لم يتم العمل.

فاسد: إذ ليس المستأجر عليه هو مجرد الحدوث فقط بل الحدوث من حيث كونه طريقا إلى تفريغ الذمة و قد حصل ذلك ظاهرا في المقام فلا بد من استحقاق الأجرة.

(39) فتجري فيه أيضا جميع الأقسام الخمسة التي تقدمت في صورة كون الخيار للأجير من غير فرق بينهما.

(40) إذا كانت للأبعاض مالية فلا فرق فيه بين ما إذا كان الخيار للأجير أو للمستأجر في الاستحقاق، لجريان قاعدة الاحترام في كل منهما، فلا فرق أيضا في عدم استحقاق شي ء.

(41) لعدم اقدام منه حينئذ على إسقاط احترام عمله لأن الخيار حينئذ بحكم الشارع و لا دخل لإقدامه فيه، بخلاف ما إذا كان بنحو الشرط فإن الأجير

ص: 217

على وجه رافع للغرر.

و ملكيته لها حال الفسخ لا تنفع إلا إذا جدد الصيغة (48) و إلا فهو من قبيل من باع شيئا ثمَّ ملك (49).

______________________________

المشهور. تارة، و ادعي عدم الخلاف فيه أخرى، و لكنه لا وجه لكل منهما، لأن الأصل في الدعوى العلامة رحمه اللّه في جملة من كتبه و لم يستدل عليه، غير أن معنى المعاوضة و المبادلة يقتضي ذلك.

و هو مردود، لأن المبادلة و المعاوضة تقوم بكون مال بدل مال آخر و كون أحد المالين عوضا عن الآخر، و أما دخل اشتراط دخول المعوض في ملك من خرج منه العوض و بالعكس في قوام المبادلة و المعاوضة فهو مشكوك منفي بالأصل و الإطلاق.

إن قيل: فعلى هذا يجتمع عند المؤجر عوضان لمنفعة ماله.

الأول: ما أخذه من زيد.

و الثاني: ما أجازه زيد في الإجارة الثانية.

يقال: لا بأس به مع اختلاف الجهة لأن العوض الثاني كان لزيد فأجازه له لغرض صحيح، و قد مر في المنافع المتضادة بعض ما ينفع المقام.

(48) ظهر مما مر أن ذلك مما لا وجه له لأنه بعد صحة المعاوضة بلحاظ نفس تبادل المالين مع قطع النظر عن لحاظ إضافتهما إلى المالكين لا وجه لهذا التفريع، لأن كلا منهما عنوان ملحوظ مستقل في حد نفسه و مادة المعاوضة و المبادلة غير متقومة باللحاظين من كل جهة، كما في سائر استعمالات باب المفاعلة كالمطالعة و المشايعة و المطالبة، فلا الهيئة تقتضي ذلك بنحو التقوم و لا المادة.

نعم مقتضى الغلبة الخارجية ذلك فبأي وجه تؤخذ الغلبة الوجودية الخارجية مقوما للمفهوم و الذات ثمَّ تبنى على ذلك فروع و مسائل مع إمكان التفكيك بينهما عقلا و عرفا، و قد تقدم بعض الكلام فيه في كتاب البيع فراجع.

(49) تقدم في كتاب البيع صحته مع الإجازة فراجع. فإنه لا وجه للإعادة.

ص: 220

و لو زادت مدة الثانية عن الأولى لا يبعد لزومها على المؤجر (50) في تلك الزيادة و أن يكون لزيد إمضاؤها بالنسبة إلى مقدار مدة الأولى.

العين كما إذا تملكها بالوصية أو بالصلح أو نحو ذلك فهي تابعة للعين إذا لم تكن مفروزة (54) و مجرد كونها لمالك العين لا ينفع في الانتقال إلى المشتري.

نعم، لا يبعد تبعيتها للعين إذا كان قاصدا لذلك حين البيع (55).

البراءة على التقدير المذكور بنحو شرط النتيجة (60)، و لا يضره التعليق لمنع كونه مضرا في الشروط (61).

نعم، لو شرط براءته على التقدير المذكور حين العقد بأن يكون ظهور النقص كاشفا عن البراءة من الأول فالظاهر عدم صحته لأوله إلى الجهل بمقدار مال الإجارة حين العقد (62).

و يجوز اشتراط كون الدواء عليه (67). مع التعيين الرافع للغرر، و يجوز أيضا مقاطعته على المعالجة إلى مدة أو مطلقا (68)، بل يجوز المقاطعة عليها بقيد البرء (69)، أو بشرطه إذا كان مظنونا (70) بل مطلقا، و ما قيل من عدم جواز ذلك لأن البرء بيد اللّه فليس اختياريا له و أن اللازم مع إرادة ذلك أن يكون بعنوان الجعالة لا الإجارة. فيه: أنه يكفى كون مقدماته العادية اختيارية (71) و لا يضر التخلف في بعض الأوقات، كيف و إلا لم يصح

______________________________

(67) لعموم أدلة الشرط الشامل لجميع ذلك كالبنّاء و الخيّاط و نحوهما، و اشتراط كون ما يحتاج إليه العمل عليهم.

(68) بنحو لم يكن في البين غرر مانع عن صحة الإجارة فتبطل الإجارة حينئذ و إن صحت بعنوان الجعالة.

(69) إذا كان من عادته حصول البرء بمعالجته لهذا المرض غالبا، كما في المتخصصين لمعالجة بعض الأمراض الذين اعتادوا لبرء المريض بحيث ليست في الإجارة جهالة، و لا فرق حينئذ بين جعل البرء غاية للإجارة أو قيدا للعمل أو شرطا فيه لفرض عدم جهالته على كل تقدير، و أما إن لم يكن من عادته ذلك فالإجارة باطلة في الصور الثلاثة إلا في الأخيرة بناء على أن الشرط الفاسد لا يفسد أن قلنا بأن الجهالة في الشرط توجب فساده.

(70) لعدم الجهالة حينئذ سواء حصل الظن من اعتياد الطبيب ببرء هذا المرض أو من الخارج لرفع الجهالة على أي تقدير، و كل ذلك صار مطابقا للسيرة في هذه الأعصار.

(71) مع انه نسلم أن البرء بيد اللّه تعالى و لكن أبى اللّه إلا أن يجري الأمور إلا بأسبابها، و جعل سبب البرء الرجوع الى الطبيب، و استعمال الدواء فيرجع ذلك إلى إرادة اللّه تعالى و الناتج كلها بإرادة اللّه و مشيته و لكنه تعالى جعل أسبابا ظاهرية مؤدية إليها غالبا.

ص: 225

بعنوان الجعالة أيضا (72).

و لهذا إذا علم بعد الإتمام أنه قرأ الآية الكذائية غلطا أو نسي قراءتها يكفيه قراءتها فقط (74).

نعم، لو اشترط عليه الترتيب وجب مراعاته (75)، و لو علم إجمالا بعد الإتمام أنه قرأ بعض الآيات غلطا من حيث الأعراب أو من حيث عدم أداء الحرف من مخرجه أو من حيث المادة فلا يبعد كفايته و عدم وجوب الإعادة، لأن اللازم القراءة على المتعارف و المعتاد و من المعلوم وقوع ذلك من القارئين غالبا إلا من شذ منهم.

نعم، لو اشترط المستأجر عدم الغلط أصلا لزم عليه الإعادة مع العلم به في الجملة (76) و كذا الكلام في الاستئجار لبعض الزيارات المأثورة أو غيرها و كذا في الاستئجار لكتابة كتاب أو قرآن أو دعاء أو نحوها لا يضرّ في استحقاق الأجرة إسقاط كلمة أو حرف أو كتابتهما غلطا (77).

السير ليس مقدمة للحج (79)، و هو نظير أن يستأجر شخصا لعمرة التمتع و شخصا آخر للحج، و معلوم أنه مشكل (80)، بل اللازم على القائل بكفايته أن يقول بكفاية استئجار شخص للركعة الأولى من الصلاة و شخص آخر للثانية و هكذا يتمم (81).

______________________________

إلى الفراغ من الاعمال، و هذا لا يصح فيه استنابة شخص آخر لاعتبار وحدة النائب و مباشرته بنفسه في جميع مقدمات السير فيه إلى الفراغ من العمل، و الظاهر أن هذا هو المنساق من الحج البلدي عرفا فلا يجوز تعدد النائب في السير لأجل ذلك، سواء قلنا بوجوب مطلق المقدمة أم بخصوص الموصلة منها لأن مبنى الحكم شي ء آخر لا كيفية وجوب المقدمة.

الثاني: أن يكون السير و الذهاب لأجل النيابة عن المنوب عنه، سواء كان ذلك بمباشرة شخص واحد أم أشخاص متعددة بحيث كان سيرهم و ذهابهم طولا لأجل النيابة عن المنوب عنه، و هو خلاف المنساق من الحج البلدي عند المتشرعة، فلا يصح سواء قيل بوجوب مطلق المقدمة أم خصوص الموصلة منها، لأن مبنى عدم الصحة شي ء آخر لا ربط له بوجوب الموصلة و عدمه و منه تظهر الخدشة فيما ذكره بعض مشايخنا من ابتناء المسألة عليه.

(79) لا ريب في أنه مقدمة في الجملة، و لكنه لا تنفع هذه المقدمة لفرض اعتبار وحدة المباشر للسير من البلد الى الفراغ من العمل، و يمكن أن يكون مراده بنفي المقدمة نفي أصل النيابة فيه من باب نفي الحكم بلسان نفي الموضوع.

(80) مر ما يتعلق به في كتاب الحج (فصل في صورة حج التمتع) الشرط الخامس (1)، و لكن القياس مع الفارق لأن مسألة الحج و نحوه من التفكيك في الجزء و ما نحن فيه من التفكيك في الشرط الخارجي.

(81) هذا أيضا لا ربط له بالمقام لأنه من التفكيك في الاجزاء الداخلية

ص: 228

و العامل مباشرا، و الثاني من القرض بمعنى القطع (2) لقطع المالك حصة من ماله و دفعه إلى العامل ليتجر به، و عليه العامل مقارض بالبناء للمفعول، و على الأول مضارب بالبناء للفاعل، و كيف كان عبارة عن دفع الإنسان (3) مالا الى غيره ليتجر به على أن يكون الربح بينهما (4) لا أن يكون تمام

______________________________

بالمحاربة إلى غير ذلك من الاستعمالات الصحيحة، و المنساق من هيئة المفاعلة مجرد تعدية المادة و إنهائها إلى الغير، مثلا الكتابة لا تقتضي إلا تعدية المادة إلى المكتوب، فيقال: كتب الحديث من دون التعدية إلى المكتوب إليه، بخلاف كاتبه فإنه يدل على تعديتها إلى الغير هذا هو المنساق منها، و أما التقوم بالطرفين فقد يكون و قد لا يكون.

(2) و الأولى أن يراد مطلق القطع حتى يشمل تقطيع الربح أيضا في ما بينهما.

(3) و الدفع عبارة أخرى عن إنشاء العقد فإن أنشأ بالدفع فهي معاملية فعلية، و إن أنشأ بالقول فالدفع يكون من آثاره، فيصح التعبير بكل منهما.

(4) بل هو: الإذن في الإتجار بالمال للاشتراك في ربحه.

و ليس فيها تعويض معاملي، و لا جعل شي ء لأحدهما على رقبة الآخر بل هي: «اعتبار خاص بين شخصين يكون من أحدهما المال و من الآخر العمل»، فهي نحو من أنحاء الشركة فإنها إما في العين أو في المنفعة أو في الحق أو بين المنفعة و العين، كما في المقام و يأتي في كتاب الشركة تفصيل الكلام، و تلحق المضاربة أحكام عقود كثيرة كالوكالة و الوديعة و الشركة و حكم أجرة المثل و الغصب و الجعالة و الصلح.

ثمَّ إن المضاربة من العقود المتعارفة بين الناس من قديم الأيام، و هي من بعض ما يقوم به معاش العباد في جميع الأزمنة و البلاد، كما في جميع العقود و مثلها لا بد و أن يؤخذ بما تطابقت عليه آراؤهم ما لم يظهر من الشرع خلافهم،

ص: 231

الربح للمالك (5) و لا يكون تمامه للعامل.

و توضيح ذلك أن من دفع مالا إلى غيره للتجارة.

تارة على أن يكون الربح بينهما و هي مضاربة.

و تارة: على أن يكون تمامه للعامل. و هذا داخل في عنوان القرض إن كان بقصده (6).

و تارة على أن يكون تمامه للمالك و يسمى عندهم باسم البضاعة.

و تارة لا يشترطان شيئا و على هذا أيضا يكون تمام الربح للمالك فهو

______________________________

و يأتي تفصيل هذا الإجمال إن شاء اللّه تعالى.

(5) من جهة قاعدة التبعية فيه لأنها معتبرة ما لم تكن جعل من المتعاقدين على الخلاف كما في المقام.

(6) لا ريب في تقوم كل عقد بالقصد كما مر في الشرائط العامة في البيع، و في المقام إن قصد القرض يترتب عليه حكمه قهرا، و إن لم يقصد القرض يكون من المضاربة الفاسدة، و يأتي حكمها في المسائل الآتية إن شاء اللّه تعالى.

ثمَّ ان القصد في المقام يكون على أقسام:

الأول: أن يقصد كل منهما القرض، و لا ريب في صحته، و لكنه مبني على صحة إنشاء القرض بغير لفظه الظاهر فيه، و لا بأس به مع وجود قرينة عليه.

الثاني: أن يقصد كل منهما المضاربة مع هذا الشرط و هو من المضاربة الفاسدة.

الثالث: أن يقصد المالك القرض، و قبل العامل على ما أعطاه المالك مع عدم التفاته إلى انه قصد القرض.

الرابع: أن يقصد العامل القرض و إعطائه المالك بعنوان المضاربة، و لا ريب في بطلانه، و من ذلك يظهر بطلان القسم الخامس، و هو أن يقصد المالك القرض و يقصد العامل المضاربة لعدم اجتماعهما على شي ء واحد.

ص: 232

داخل في عنوان البضاعة و عليهما يستحق العامل أجرة المثل (7) لعمله إلا أن يشترطا عدمه أو يكون العامل قاصدا للتبرع، و مع عدم الشرط و عدم قصد التبرع أيضا له أن يطالب الأجرة إلا أن يكون الظاهر منهما في مثله عدم أخذ الأجرة، و إلا فعمل المسلم محترم (8) ما لم يقصد التبرع.

و يشترط في المضاربة الإيجاب و القبول (9) و يكفي فيهما كل دال

______________________________

(7) لقاعدة احترام العمل، و لكن الأقسام الأربعة:

1- قصد العامل التبرع و وجود دال عليه لفظا.

2- شرط عدم الأجرة للعامل و لا ريب في عدم الاستحقاق في القسمين، لإقدامه على المجانية.

3- ظهور الحال أو المقال في التبرع مع الشك في قصده له.

4- عدم ظهور عليه أصلا في البين، و مقتضى أصالة احترام العمل هو استحقاق أجرة المثل في القسمين الأخيرين، و كذا لو شك في أنه من أي الأقسام الأربعة.

(8) لا ريب في كون قاعدة: «احترام العمل» من أهم القواعد النظامية و معنى احترامه لزوم تداركه لمن استوفاه، بل لمن فوته ما لم يدل دليل شرعي على الخلاف.

نعم، ربما يقال بقيام الإجماع على عدم التدارك بالتفويت، و هو مخدوش أن أريد به الكلية و لا معنى للزوم التدارك إلا الضمان فلا وجه لما يقال من عدم دلالة القاعدة على الضمان.

(9) لأنها متقومة بالتراضي من الطرفين بالوجدان، و كل ما كان كذلك هو عقد، و كل عقد متقوم بالإيجاب و القبول، و هذا من مرتكزات طرفي المضاربة و لم يرد من الشرع ما يشير إلى الخلاف، بل ظواهر الأدلة التقرير كما لا يخفى.

و منه يظهر الفرق بين العقد و الإيقاع بحسب ذاتهما لا بحسب من يصدر

ص: 233

قولا أو فعلا (10)، و الإيجاب القولي كأن يقول: «ضاربتك على كذا» و ما يفيد هذا المعنى فيقول «قبلت»

للعامل في قبضه ما لم يجدد العقد بعد القبض.

نعم، لو وكله على القبض و الإيجاب من طرف المالك و القبول منه بأن يكون موجبا قابلا صح و كذا لو كان له على العامل دين لم يصح جعله قراضا إلا أن يوكله في تعيينه ثمَّ إيقاع العقد عليه بالإيجاب و القبول بتولي الطرفين.

يتحقق الإجماع و ليس ببعيد (17) فلا يترك الاحتياط، و لا بأس بكونه من المغشوش الذي يعامل به (18)، مثل الشاميات و القمري و نحوها.

نعم، لو كان مغشوشا يجب كسره (19) بأن كان قلبا لم يصح (20) و إن كان له قيمة، فهو مثل الفلوس، و لو قال للعامل بع هذه السلعة و خذ ثمنها قارضا لم يصح (21) إلا أن يوكله في تجديد العقد عليه بعد أن نض ثمنه.

______________________________

فصار بذلك تعقيدا في جملة من مسائل الفقه بعدهم، كما لا يخفى على الخبير.

(17) بأن كان غالبا لا من باب التقييد الأبدي.

(18) لفرض جريان المعاملة به و رواجه في السوق، فلا يضر غشه بشي ء من هذه الجهة.

(19) لقوله عليه السلام: في رواية موسى بن بكر بعد ما أخذ الدينار و قطعه نصفين: «القه في البالوعة حتى لا يباع شي ء فيه غش» (1)، و في خبر المفضل:

«اكسرها فإنه لا يحل بيع هذا و لا إنفاقه» (2)، و لا بد و أن يحمل على الغش الذي لا يعامل به، و قد تقدم التفصيل في بيع الصرف مسألة 6 (3).

(20) لما تقدم من وجوب كسره و حرمة المعاملة به في كتاب البيع (مسألة 20) من المكاسب المحرمة (4)، فلا وجه للإطلالة بالتكرار.

(21) الأقسام ثلاثة ..

الأول: أن يكون ذلك بعنوان الوكيل، كما ذكره الماتن فلا إشكال في الصحة حينئذ.

ص: 236

بأيهما شئت» لم ينعقد (24) الا أن يعين ثمَّ يوقعان العقد عليه.

نعم، لا فرق بين أن يكون مشاعا أو مفروزا (25) بعد العلم بمقداره و وصفه، فلو كان إملال مشتركا بين شخصين فقال أحدهما للعامل قارضتك بحصتي في هذا المال صح مع العلم بحصته من ثلث أو ربع و كذا لو كان للمالك مائة دينار مثلا فقال: «قارضتك بنصف من هذا المال» صح (26).

______________________________

الفساد. و هي محكومة بأصالة الصحة و الإطلاقات بعد رأي العرف ذلك من المضاربة.

(24) لا دليل عليه إلا دعوى الإجماع، و المتيقن منه على فرض تحققه ما إذا كانت في البين جهالة عرفا و أما مع العدم فمقتضى الإطلاق الصحة، كما لو أحضر عنده ألف دينار عراقي مثلا في مجموعة و ألف آخر في مجموعة أخرى، و قال: قارضتك بأحدهما أو بأيهما شئت، فلا وجه للبطلان، و كذا لو أحضر عنده ألف دينار عراقي و بقدره من نقد دولة أخرى، و كذا لو أحضر عنده ألف دينار و ألفين آخر، مع تحقق سائر شروط المضاربة، و كذا لو قال: ان عملت في السوق الفلاني فخذ هذا الألف، و إن عملت في غيره فخذ الألفين، و الوجه في ذلك كله عدم الجهالة في المضاربة عرفا.

و الظاهر انه ليس المراد بعدم التعيين- في قولهم- المردد من كل حيثية و جهة إذ لا يحتمله أحد فكيف يقع موردا للأغراض المعاملية؟! هذا و لكن طريق الاحتياط أن يكون بعنوان الصلح أو الجعالة.

(25) لظهور الإطلاق و الاتفاق و السيرة العرفية في المضاربات المعهودة عندهم.

و توهم: عدم صدق الإطلاق فلا يصح التمسك به.

باطل: للصدق العرفي وجدانا عند كل أحد، و قد أثبتنا أن المناط في الصدق- و خروج الشبهة عن الموضوعية- العرفي فلا بأس بالتمسك به.

(26) لتحقق المعلومية عرفا في جميع ذلك.

ص: 238

الشرط حتى للأجنبي (32) و القدر المتيقن من عدم الجواز ما إذا لم يكن غلاما لأحدهما فالأقوى الصحة مطلقا، بل لا يبعد القول به في الأجنبي

______________________________

(32) لعموم أدلة الشروط (1)، و آية التجارة عن تراض، و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» (2)، و لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ (3)، و لا مانع عنه في البين إلا ما يقال: من أنه خلاف الإجماع، و خلاف مقتضى عقد المضاربة، و يكون من شرط النتيجة و هو باطل.

و الكل مخدوش: .. أما الأول: فهو استنادي اجتهادي كما يظهر من كلماتهم لا أن يكون تعبديا.

و أما الثاني: فعلى فرض التسليم فهو مناف لمقتضى الإطلاق لا أن يكون منافيا لقوام الذات.

و أما الأخير: فقد مر غير مرة انه صحيح فيما إذا كان نفس الشرط كافيا في تحققه، و لم يقم دليل بالخصوص على المنع عنه.

إن قيل: أن بناء المضاربة كما هو الغالب على كون الربح بينهما فإذا شرط للأجنبي يكون خارجا عنها فتبطل.

يقال: نعم، إن أحرز بدليل ان ما ذكر من مقوماتها الذاتية، بحيث إذا انتفى و لو في الجملة تنتفي أصل المضاربة فهو حق لا ريب فيه، و لكن إن كان من مقتضياتها الغالبية مع عدم الشرط فلا محذور في البين، و الشك في انه من أي القسمين يجزي في التمسك بالعمومات و الإطلاقات و جريان أصالة عدم كونه من المقومات الذاتية يكفي في الرجوع إلى الأصل، كما أثبتنا في باب الشروط.

و أما ما عن صاحب الجواهر و تبعه بعض المعاصرين من أن هذه العقود

ص: 241

أيضا و ان لم يكن عاملا، لعموم الأدلة (33).

فلا مانع أن يتصدى العامل للمعاملة مع كون المال بيد المالك- كما عن التذكرة.

كما لا يبعد- (37) لا يكون داخلا في عنوان المضاربة.

بالبطلان (41)، و يكون ضامنا لتلف المال (42)، الا مع علم المالك بالحال (43).

______________________________

قدر عليه و الأحوط التصالح.

(41) لأصالة احترام العمل فيستحق العوض عند العرف و العقلاء إلا إذا أسقط الشارع أو العامل احترام العمل، و المفروض عدم تحقق ذلك.

هذا حكم الجهل بالبطلان. و أما مع العلم به فهو على أقسام:

الأول: أن يكون متبرعا بالعمل من كل جهة و لا ريب في عدم الاستحقاق حينئذ لمكان الإقدام و التبرع.

الثاني: أن يكون بانيا على أخذ العوض كما في جميع العقود الفاسدة الواقعة بين الناس حيث أن بناؤهم على أخذ العوض و لا ريب في الاستحقاق حينئذ ما لم يرد ردع من الشرع.

الثالث: أن يشك في أن العامل قاصد للتبرع أو لا؟ مقتضى أصالة احترام العمل استحقاق العوض حينئذ.

(42) لا وجه للضمان بالنسبة إلى المقدور لصحة المضاربة و كونه أمينا و كذا لا وجه له بالنسبة إلى غير المقدور، لقاعدة: «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده»، و إن صرح به في الشرائع و المسالك و قيده المحقق الثاني بصورة جهل المالك.

إلا أن يقال: إنه مع عدم القدرة ليس بمضاربة أصلا و مقتضى قاعدة اليد فيه الضمان حينئذ مطلقا.

و فيه: ما لا يخفى و الأحوط التراضي.

(43) لأنه حينئذ إقدام منه على إتلاف ماله بلا ضمان، و لكن قد تقدم غير مرة أن العلم بالفساد لا يوجب المجانية و إسقاط احترام المال.

ص: 245

و هل يضمن حينئذ جميعه، لعدم التميز مع عدم الإذن في أخذه على هذا الوجه، أو القدر الزائد لأن العجز انما يكون بسببه فيختص به، أو الأول إذا أخذ الجميع دفعة، و الثاني إذا أخذ أولا بقدر مقدوره ثمَّ أخذ الزائد و لم يمزجه مع ما أخذه أولا؟ أقوال: أقواها الأخير (44) و دعوى أنه بعد أخذ الزائد يكون يده على الجميع و هو عاجز عن المجموع من حيث المجموع و لا ترجيح الآن لأحد أجزائه إذ لو ترك الأول و أخذ الزيادة لا يكون عاجزا- كما ترى- إذ الأول وقع صحيحا و البطلان مستند الى الثاني (45) و سببه و المفروض عدم المزج. هذا، و لكن ذكر بعضهم (46) أن مع العجز المعاملة صحيحة فالربح مشترك و مع ذلك يكون العامل ضامنا مع جهل

______________________________

(44) الظاهر أنه لا وجه له أصلا أما بناء على بطلان أصل المضاربة و جريان قاعدة: «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده»، فلا وجه للضمان أصلا، و أما بناء على عدم جريان القاعدة فلا بد من الضمان بالنسبة إلى الجميع لقاعدة «اليد»، و أما بناء على ما اخترناه من التبعيض فلا ضمان بالنسبة إلى المقدور لأجل المضاربة الصحيحة و انها لا يضمن بصحيحها، و كذا بالنسبة إلى غير المقدور لأن «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده».

(45) مع وحدة المضاربة و عدم تعدده و وقوعها على المجموع كيف يصح هذا التفكيك مع أن نسبة المضاربة إلى الأول و الآخر على حد سواء.

إلا أن يقال: بتحليل عقد المضاربة مع وحدتها صورة إلى عقود كثيرة فتصح بالنسبة إلى المقدور و تبطل بالنسبة إلى غيره، و هو يرجع الى ما قلناه.

و الحق إن كلماتهم غير منقحة في المقام كما لا يخفى على من راجعها من الأعلام.

(46) نقله في الجواهر عن المسالك.

ص: 246

المالك، و لا وجه له لما ذكرنا (47). مع أنه إذا كانت المعاملة صحيحة لم يكن وجه للضمان (48).

ثمَّ إذا تجدد العجز في الأثناء وجب عليه رد الزائد (49)، و الا ضمن (50).

لانقلاب اليد حينئذ فينقلب الحكم، و دعوى ان الضمان مغيى بالتأدية و لم تحصل، كما ترى (53)، و لكن ذكر جماعة (54) بقاء الضمان إلا إذا اشترى به شيئا و دفعه الى البائع فإنه يرتفع الضمان به لأنه قد قضى دينه بإذنه، و ذكروا نحو ذلك في الرهن أيضا و أن العين إذا كانت في يد الغاصب فجعله رهنا عنده انها تبقى على الضمان (55). و الأقوى ما ذكرنا في المقامين لما ذكرنا (56).

أو بعده، نض المال أو كان به عروض، مطلقا كانت أو مع اشتراط الأجل و ان كان قبل انقضائه (59).

نعم، لو اشترط فيها عدم الفسخ الى زمان كذا يمكن أن يقال بعدم جواز فسخها قبله، بل هو الأقوى، لوجوب الوفاء بالشرط (60). و لكن عن

______________________________

في أي وقت شاءا، و أما ما حصل من الربح قبل ذلك فلا يزول حكمه بذلك للأصل.

(59) كل ذلك لقاعدة السلطنة على المال و العمل مع عدم دليل حاكم عليها، و هذا معنى جواز العقد من الطرفين، و لا معنى للجواز إلا صحة رفع اليد عن القرار المعاملي ما لم يعرض ملزم في البين.

(60) و لكن هذا الشرط يتصور على وجوه:

الأول: شرط لزوم المضاربة في مقابل تشريع الجواز لها شرعا.

الثاني: أن يكون الشرط تشديدا للالتزام الحاصل بأصل العقد و نحو توثيق له، و شرط انه لو لم يف المشروط عليه بالشرط كان للشارط رفع العقد من جهتين جهة أصل جوازه و جهة تخلف الشرط، و لا مانع عنه في البين كما إذا اجتمعت خيارات متعددة في البيع مثلا.

الثالث: أن يكون العقد الجائز من مجرد الظرف للشرط من قبيل القضية الحينية فيجب الوفاء به ما دام العقد باقيا، فإذا رفع لأجل جوازه ينتفي موضوع وجوب الوفاء، كما إذا نذر أحد ان يقرأ القرآن ما دام في المسجد فيجوز له الخروج عنه فينتفي موضوع وجوب الوفاء بالنذر.

و لا ريب في بطلان الأول نصا و إجماعا، و في كونه مبطل للعقد بحث معروف من أن الشرط الفاسد مفسد أولا؟ و قد مر تفصيله في كتاب البيع (1).

و أما الأخيرين فلا مانع من شمول عموم الوفاء بالشروط لهما و ليس هذا

ص: 249

المشهور بطلان الشرط المذكور (61). بل العقد أيضا (62)، لأنه مناف لمقتضى العقد (63)،

______________________________

من الشروط الابتدائية التي ادعى الإجماع على عدم وجوب الوفاء بها لأن المتيقن من إجماعهم على فرض اعتباره غير ذلك.

و أما دعوى: أن شرط اللزوم في العقود الجائزة ممتنع لأن لزومه متوقف على لزوم العقد، و المفروض أن لزوم العقد يحصل منه و هو ممتنع.

غير صحيحة: لأن البطلان مسلم إن أريد من ذكر الشرط اللزوم المطلق للعقد من كل جهة للموقوف و الموقوف عليه لا اللزوم التعليقي الإجمالي، فحينئذ يشمله عموم أدلة الشروط بعد عدم شمول إجماعهم لذلك من أن الشروط الابتدائية غير واجبة الوفاء فيجب الوفاء به ما دام العقد باقيا.

(61) إن كان بالوجه الأول مما مر و لا أقل من انه المتيقن من كلامهم، و لا بد في الشهرات و الإجماعات من الأخذ بالمتيقن مع الشك في التعميم و إن كان يظهر من بعض كلماتهم التعميم، و كذا لو قيل بأن تلك الشروط مستلزم للدور و أما بناء على ما تصورناه فلا محذور فيه.

(62) بناء على أن الشرط الفاسد مفسد و هو يصح فيما إذا كان بعنوان التقييد الحقيقي، و أما إن كان بعنوان الالتزام في الالتزام فلا دليل على بطلان العقد، بل مقتضى الإطلاقات و العمومات صحته و إن اقترن بما هو فاسد في نفسه، و تقدم حمل ما عن المشهور على الوجه الأول من أقسام الشروط.

(63) الأقسام ثلاثة:

الأول: ثبوت كون تشريع الجواز اقتضائيا و بنحو العلية التي لا يتغير و لا يتبدل، و لا ريب حينئذ في أن الشرط مخالف لمقتضاه.

الثاني: ثبوت أن ذلك بنحو اللااقتضائي، و لا ريب في صحة الشرط حينئذ لعدم منافاة ما فيه الاقتضاء مع ما هو بنحو اللااقتضاء.

ص: 250

و فيه منع بل هو مناف لإطلاقه (64)، و دعوى أن الشرط في العقود الغير اللازمة غير لازم الوفاء ممنوعة (65).

نعم، يجوز فسخ العقد فيسقط الشرط (66) و إلا فما دام العقد باقيا

______________________________

الثالث: الشك في أنه من أيهما و مقتضى أصالة عدم تشريع العقد بنحو ينافيه الشرط إلحاقه بالقسم الثاني، و قد مر في باب الشرط بعض الكلام فراجع.

(64) لأن الشك في أنه مناف للإطلاق أو للذات يكفي في عدم ثبوت كونه منافيا للذات، لأن المنافاة للإطلاق معلوم على أي تقدير و المنافاة للذات مشكوك فيرجع فيها إلى أصالة عدم المنافاة بالمعنى الذي ذكرناه في باب الشروط في البيع فراجع.

(65) لأنه لم يستدل على هذا المنع إلا بأمور قابلة للخدشة منها دعوى الإجماع.

و فيه: أنه على فرض ثبوته اجتهادي لا أن يكون تعبديا.

و منها: أنه ما لم يجب الوفاء بالعقد الذي اشترط ذلك الشرط كيف يجب الوفاء بالشرط، و ليس ذلك إلا من زيادة الفرع على الأصل.

و فيه: أن لزوم العقد شرعا شي ء و بناء المتعاقدين على إبقائه و عدم رفع اليد عنه شي ء آخر، فما دام الموضوع باقيا و كانا بانيين على عدم رفع اليد عنه يشمل الشرط الذي ذكر فيه عموم الأدلة الدالة على لزوم الوفاء بالشرط.

نعم، لهما رفع اليد عن الموضوع و ازالته و لا منافاة بينه و بين لزوم الشرط مع بقاء الموضوع، كما أن أحكام الزوجية بواجباتها و محرماتها مترتبة على الزوجية، مع انه يجوز للزوج إزالة جميع ذلك متى شاء و أراد بالطلاق، و كذا أحكام الاعتكاف بواجباتها و محرماتها مترتبة عليه مع أنه يجوز للمعتكف رفع اليد عن اعتكافه في اليومين الأولين.

(66) لأنه يصير حينئذ من زوال الحكم بزوال الموضوع، و لا يجري عليه

ص: 251

يجب الوفاء بالشرط فيه (67)، و هذا إنما يتم في غير الشرط الذي مفاده عدم الفسخ مثل المقام فإنه يوجب لزوم ذلك العقد (68) هذا، و لو شرط عدم فسخها في ضمن عقد لازم آخر فلا إشكال في صحة الشرط و لزومه (69) و هذا يؤيد ما ذكرنا من عدم كون الشرط المذكور منافيا لمقتضى العقد، إذ لو كان منافيا لزم عدم صحته في ضمن عقد آخر أيضا (70)، و لو شرط في عقد مضاربة عدم فسخ مضاربة أخرى سابقة صح، و وجب الوفاء به (71). إلا أن يفسخ هذه المضاربة فيسقط الوجوب (72) كما أنه لو اشترط في مضاربة مضاربة أخرى في مال آخر أو

______________________________

حكم الشرط الابتدائي أيضا لانصرافه الى غير المقام، و هو ما إذا ذكر الشرط مستقلا من غير ارتباطه بشي ء.

(67) فيكون كالشرط المذكور في البيع الخياري مثلا، فيجب على الشارط الوفاء به مع أنه يجوز له ازالة الموضوع بفسخ العقد إن كان له الخيار.

(68) تقدم أن شرط عدم الفسخ أعم من لزوم العقد فراجع.

(69) لوجود المقتضى و فقد المانع حينئذ، و لكن و إذا كان الشرط بنحو الوجه الثاني أو الثالث فيما مر في الوجوه الثلاثة المتصورة في ذكر الشرط في المقام دون القسم الأول.

(70) ظهر مما مر أن ذكر الشرط إن كان بنحو الوجه الأول لا يصح في ضمن العقد الآخر أيضا، إن ثبت أن المضاربة علة للجواز لا أن يكون لا اقتضاء بالنسبة إليه.

(71) لما مر من شمول دليل وجوب الوفاء بالشرط في العقود الجائزة أيضا فهذا الفرع و تاليه موافق للدليل و مخالف للمشهور، و طريق الاحتياط في جميع هذه الفروع التصالح و التراضي.

(72) لقاعدة زوال الحكم بزوال موضوعه و زوال كل عرض بانعدام معروضه.

ص: 252

أخذ بضاعة منه أو قرض أو خدمة أو نحو ذلك وجب الوفاء به (73) ما دامت المضاربة باقية، و إن فسخها سقط الوجوب، و لا بد أن يحمل ما اشتهر من أن الشروط في ضمن العقود الجائزة غير لازمة الوفاء على هذا المعنى (74)، و إلا فلا وجه لعدم لزومها مع بقاء العقد على حاله- كما اختاره صاحب الجواهر قدّس سرّه- بدعوى: أنها تابعة للعقد لزوما و جوازا (75)، بل مع جوازه هي أولى بالجواز (76)، و أنها معه شبه الوعد (77)، و المراد من قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ اللازمة منها (78) لظهور الأمر فيها في الوجوب المطلق، و المراد من

______________________________

(73) لما مر آنفا من غير فرق.

(74) و يمكن أن يقال إنّا لا نحتاج إلى هذا الحمل لأنّ عمدة دليلهم على عدم وجوب الوفاء إنما هو الإجماع، و لو تمَّ يكون المتيقن منه هذا المعنى، و إن كان لا يحتمله ظواهر كلماتهم و لكنه لا اعتبار به بعد موافقة الدليل و كثرة الاختلاف في تعبيراتهم كما لا يخفى على من راجعها.

(75) هذا الدليل عين المدعى كما لا يخفى على من تأمل فيه.

(76) لا وجه للأولوية أصلا، لأن دليل وجوب الوفاء بالشرط يشمل الشرط بلا دليل على الخلاف، و أما العقد فثبت جوازه بدليل مخصوص.

(77) هذا أيضا عين المدعى كما لا يخفى.

(78) لا ربط لهذا الاستدلال بالمقام، إذ ليس الكلام في العقد و انما البحث في الشرط المذكور فيه مع البناء على إبقاء العقد، مع أن كون المراد بآية أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1) خصوص اللازمة من العقود خلاف ما استدل به هو قدّس سرّه و غيره على أصالة اللزوم في كل عقد إلا ما خرج بالدليل فهذه الآية و أمثالها من الأدلة

ص: 253

قوله عليه السلام «المؤمنون عند شروطهم» بيان صحة أصل الشرط لا اللزوم (79) و الجواز، إذ لا يخفى ما فيه.

نعم، لا بأس بضمها إلى زيادة القيمة و ان لم يكن المراد خصوص عنوان المضاربة فيمكن دعوى صحته للعمومات (83).

ضمان العامل إلا مع التعدي أو التفريط (86).

الجنس الفلاني، أو لا يبيع من زيد مثلا، أو إلا يشتري من شخص، أو إلا من شخص معين، أو نحو ذلك من الشروط فلا يجوز له المخالفة (87)، و إلا ضمن المال لو تلف بعضا أو كلا و ضمن الخسارة مع فرضها (88)، و مقتضى القاعدة و إن كان كون تمام الربح للمالك على فرض إرادة القيدية (89) إذا أجاز المعاملة، و ثبوت خيار تخلف الشرط

______________________________

(87) كل ذلك لعموم وجوب الوفاء بالشرط في كل قرار معاملي- لازما كان أو جائزا- لأن مثل هذا الشرط يصير من سنخ المقومات لهذا القرار المعاملي، و لعدم جواز التصرف في مال الغير إلا بالقيد الذي قيد الإذن في التصرف فيه بذلك القيد، و هذا وجداني لكل عاقل فحينئذ لا ريب في بطلان تصرفه إن خالف.

(88) كل ذلك لقاعدة: «اليد» و عدم دليل حاكم عليها، و قاعدة تضمين الأمين لا تجري في المقام لفرض خروجه عن الأمانة بالتعدي و التصرف فيما لم يأذن فيه.

مضافا إلى النص الوارد- على طبق القاعدة- عن محمد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السلام قال: «سألته عن الرجل يعطي المال مضاربة و ينهى أن يخرج به فخرج؟ قال عليه السلام: يضمن المال و الربح بينهما» (1)، و مثله غيره.

(89) تكرر مكررا أن القيد المتعارف.

تارة: يلحظ بنحو التقوم الذاتي.

و أخرى: بنحو الالتزام الخارج عن حقيقة الذات لكن بنحو الالتزام الوضعي.

و ثالثة: خارجة عن حقيقة الذات لكن بنحو الموضوع للحكم التكليفي فقط، فيصير مثل إيجاب شي ء في واجب آخر من دون أن يكون قيدا أو شرطا.

ص: 257

على فرض كون المراد من الشرط التزام في الالتزام (90) و كون تمام الربح له على تقدير الفسخ، إلا ان الأقوى (91) اشتراكهما في الربح على ما قرر، لجملة من الأخبار (92) الدالة على ذلك، و لا داعي إلى حملها على بعض

______________________________

و في الأول: يتعين البطلان و في الثاني يثبت الخيار.

و في الأخير: لا هذا و لا ذاك و انما يتحقق الإثم فقط، و يصح انطباق الثلاثة على المورد و على كل مورد يكون من هذا السنخ.

(90) عن بعض مشايخنا: «أن الالتزام في الالتزام انما يكون في العقود اللازمة دون الإذنية، إذ ليس فيها التزام حتى يتصور فيها الالتزام في الالتزام».

و فيه: أن المقام مثل البيع الخياري الذي يتحقق فيه الشرط، فكما أنه صحيح و جائز مع كون العقد جائزا، فأي فرق بينهما مع جواز العقد في كل منهما حتى يتصور الالتزام في الالتزام في العقود الجائزة الخيارية دون الإذنية مع اشتراكهما في الجواز، و لا ريب في أن للالتزام مراتب متفاوتة و تشمل تلك المراتب العقود اللازمة و الخيارية و الإذنية.

(91) نسب ذلك إلى المشهور بين الأصحاب أيضا.

(92) و هي كثيرة منها الصحاح المشتملة على أنه إذا خالف أمر المالك أو نهيه أو شرطه فهو ضامن و الربح بينهما، ففي صحيح ابن مسلم عن أحدهما عليهما السلام قال: «سألته عن الرجل يعطي المال مضاربة، و ينهي أن يخرج به فخرج؟ قال عليهما السلام: يضمن المال و الربح بينهما» (1)، و في صحيح أبي الصباح

ص: 258

المحامل (93) و لا إلى الاقتصار على مواردها (94) لاستفادة العموم من بعضها الآخر (95).

______________________________

الكناني عن أحدهما عليه السلام: «في الرجل يعمل بالمال مضاربة، قال عليه السلام: له الربح و ليس عليه من الوضيعة شي ء إلا أن يخالف عن شي ء مما أمر صاحب المال» (1)، إلى غير ذلك من الأخبار، و يمكن كونها مطابقة للقاعدة أيضا لأن مخالفة تلك الشروط موجبة لخروج العامل عن الأمانة، و لا ريب في أن الغرض من المضاربة انما هو الاسترباح و استنماء المال، و ذكر الشروط انما هو لزعم أن الربح يكون مع ذلك الشرط لا بدونه فلا أثر لمثل هذا القسم من الشرط في الواقع إلا خروج العامل من الأمانة إلى المخالفة بحسب الظاهر، فيصير مثل هذه الشروط من سنخ تخلف الداعي الذي لا يوجب البطلان و لا الخسارة.

(93) كحمل الاشتراط على إرادة الضمان إن تخلف مع كون الإذن في أصل المضاربة مطلقا غير مقيد به، و ربما يستظهر ذلك من صحيح الحلبي عن الصادق عليه السلام: «في المال الذي يعمل به مضاربة له من الربح و ليس عليه من الوضعية شي ء إلا أن يخالف أمر صاحب المال، فإن العباس كان كثير المال و كان يعطي الرجال يعملون به مضاربة و يشترط عليهم أن لا ينزلوا بطن واد و لا يشتروا ذا كبد رطبة فإن خالفت شيئا مما أمرتك به فأنت ضامن المال» (2).

(94) و هو مخالفة المالك في أمره بالسفر إلى جهة خاصة أو مخالفة أمره باشتراء شي ء خاص بعينه، و الحق أن هذا الاقتصار من الجمود الذي لا وجه له و ان استظهر ذلك من عبارة الشرائع حيث اقتصر على ذكر مخالفة المالك في السفر و مخالفة أمره في اشتراء شي ء خاص بعينه، مع ما اشتهر من أن المورد لا يكون مخصصا لعموم الحكم.

(95) ففي صحيح جميل عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «في رجل دفع الى رجل

ص: 259

النسبة (99).

و إن أطلع المالك قبل الاستيفاء فإن أمضى فهو (106)، و إلا فالبيع باطل (107) و له الرجوع على كل من العامل و المشتري (108) مع عدم وجود المال عنده أو عند مشتر آخر منه (109). فإن رجع على المشتري بالمثل أو القيمة لا يرجع هو على العامل، إلا أن يكون مغرورا من قبله (110) و كانت القيمة أزيد من الثمن فإنه حينئذ يرجع بتلك الزيادة عليه (111). و إن رجع على العامل يرجع هو على المشتري

______________________________

(مسألة 34) فلا وجه لبطلانها و احتياجها إلى اجازة المالك.

نعم، لو كان في نفس النسية من حيث هي غرض عقلائي و فات ذلك الغرض تحتاج صحة المضاربة حينئذ إلى إجازة المالك، و منه يظهر انه لا وجه للتقييد بقبل اطلاع المالك فتصح المضاربة بعد استيفاء الثمن، و لو كان بعد اطلاعه بل هذه الصورة أولى بالصحة، لأنه يمكن رضا المالك بما وقع بعد اطلاعه و سكوته.

(106) فتصح المضاربة لاستجماع شرائط الصحة.

(107) لصدوره بلا إذن من له الإذن.

(108) لجريان يد الجميع على ماله فيجري عليه حكم تعاقب الأيادي على مال المالك.

(109) مع تحقق التفريط من العامل الموجب للضمان، بلا فرق بين وجود المال و عدمه فمع وجوده و تعاقب الأيادي عليه يرجع المالك إلى كل من شاء في أخذ عين ماله، و مع التلف يرجع الى المثل أو القيمة.

(110) أما عدم رجوع المشتري على العامل فلكون التلف تحت يده فيكون قرار الضمان عليه، و هذا هو حكم جميع موارد تعاقب الأيادي من رجوع كل سابق إلى اللاحق دون العكس، و أما رجوعه إليه في صورة الغرور من قبله فلقاعدة أن «المغرور يرجع إلى من غره».

(111) لأن الغرور انما حصل بالنسبة إلى الزيادة فقط، و أما بالنسبة إلى

ص: 262

بما غرم (112) إلا أن يكون مغرورا منه (113) و كان الثمن أقل فإنه حينئذ يرجع بمقدار الثمن (114).

و الظاهر أنه يلحق به الكلي في المعين أيضا (127)، و علل ذلك بأنه القدر المتيقن، و أيضا الشراء في الذمة قد يؤدي إلى وجوب دفع غيره (128)، كما إذا تلف رأس المال قبل الوفاء و لعل المالك غير راض بذلك، و أيضا إذا اشترى بكلي في الذمة لا يصدق على الربح أنه ربح مال المضاربة، و لا يخفى ما في هذه العلل (129) و الأقوى- كما هو المتعارف- جواز الشراء في الذمة و الدفع من رأس المال (130) ثمَّ إنهم لم يتعرضوا لبيعه،

______________________________

بتأديته، إن لم يكن أداؤه من مال المضاربة.

الثاني: شراؤه في ذمته بقيد أدائه من مال المضاربة.

الثالث: الشراء في ذمة العامل من حيث أنه عامل المضاربة، و يرجع هذا الى الثاني كما يأتي و لا ريب في بطلان الأول، و أما الأخيران فلا وجه لبطلانهما و يمكن أن يكون مراد المشهور هو الأول أيضا، فلا وجه للإشكال عليه لاتفاق الكل على بطلانه، و حينئذ فيصير النزاع لفظيا فمن يقول بالبطلان يريد الأول و هو المتفق عليه بينهم كما قلنا، و من يستظهر منه الصحة يريد أحد الأخيرين و تأتي وجوه أخرى في كلام الماتن.

(127) لا وجه للإلحاق بناء على ما قلنا، و كذا بناء على ما استظهره رحمه اللّه لأن المتيقن من أدلتهم على فرض ما إذا كان الشراء في الذمة المحضة لا فيما إذا كانت له خارجية، و لو في الجملة كالكلي في المعين.

(128) قد ذكر الوجهان في الجواهر.

(129) إذ الأول مردود بظهور الإطلاق في الكلمات، و الثاني بأنه يمكن ثبته و ضبطه بما لا يؤدي إلى الخلاف، و الأخير بأنه مخالف للصدق العرفي، فإن العرف يراه مال المضاربة و لو بالنظر المسامحي.

(130) بناء على ما قلناه من الاحتمال في كلام المشهور يكون هذا مسلما بينهم، و بلا إشكال فيه لديهم.

ص: 265

و مقتضى ما ذكروه وجوب كون المبيع أيضا شخصيا لا كليا (131) ثمَّ الدفع من الأجناس التي عنده، و الأقوى فيه أيضا جواز كونه كليا و إن لم يكن في التعارف مثل الشراء. ثمَّ إن الشراء في الذمة يتصور على وجوه:

أحدها: أن يشتري العامل بقصد المالك و في ذمته من حيث المضاربة.

الثاني: أن يقصد كون الثمن في ذمته من حيث إنه عامل و وكيل عن المالك و يرجع الى الأول، و حكمها الصحة و كون الربح مشتركا بينهما على ما ذكرنا، و إذا فرض تلف مال المضاربة قبل الوفاء كان في ذمة المالك يؤدي من ماله الآخر (132).

الثالث: أن يقصد ذمة نفسه و كان قصده الشراء لنفسه و لم يقصد الوفاء حين الشراء من مال المضاربة ثمَّ دفع منه، و على هذا الشراء صحيح (133) و يكون غاصبا في دفع مال المضاربة من غير إذن المالك إلا إذا كان مأذونا في الاستقراض و قصد القرض (134).

الرابع: كذلك لكن مع قصد دفع الثمن من مال المضاربة حين الشراء

______________________________

(131) يمكن أن يقال أن غلبة وقوع ذلك في الخارج منعهم عن التعرض له، و إلا فمقتضى الإطلاق صحة ذلك أيضا.

(132) بحيث يعد ذلك من فروع المضاربة و متمماتها حتى لا يحتاج الى عقد مضاربة جديدة بعد ذلك.

(133) لأصالة الصحة، و لكنه يخرج عن عنوان المضاربة حينئذ لفرض صحة الشراء لنفسه فيخرج عن كونه عاملا للمضاربة لو لم يكن في البين قرينة على الخلاف كما هو المفروض.

(134) أو يبيع ما اشتراه لنفسه عن المالك بقصد الوفاء بمال المضاربة، أو غير ذلك مما يصح انتسابه الى المالك.

ص: 266

حتى يكون الربح له (135)، فقصد نفسه حيلة منه، و عليه يمكن الحكم بصحة الشراء (136) و إن كان عاصيا في التصرف في مال المضاربة من غير إذن المالك و ضامنا له بل ضامنا للبائع أيضا حيث إن الوفاء بمال الغير غير صحيح (137)، و يحتمل القول ببطلان الشراء لأن رضى البائع مقيد بدفع الثمن (138) و المفروض أن الدفع بمال الغير غير صحيح فهو بمنزلة السرقة كما ورد في بعض الأخبار أن من استقرض و لم يكن قاصدا للأداء فهو سارق، و يحتمل صحة الشراء و كون قصده لنفسه لغوا بعد أن كان بناؤه الدفع من مال المضاربة فإن البيع و إن كان بقصد نفسه وكيلا في ذمته إلا أنه ينصب على هذا الذي يدفعه فكأن البيع وقع عليه (139)، و الأوفق بالقواعد الوجه الأول (140)، و بالاحتياط الثاني، و أضعف الوجوه الثالث (141)، و إن لم يستبعده الآقا البهبهاني قدّس سرّه.

______________________________

(135) بناء على عدم جريان قاعدة تبعية النماء للمال في المقام لأجل قصد نفسه و هو مبني على تقديم قصد نفسه على القاعدة، و هذا أول الكلام و يأتي من الماتن الإشارة الى ما قلناه.

(136) لما مر من أصالة الصحة لو لا ما مر من قاعدة تبعية النماء للمال.

(137) أي: بلا اجازة من المالك.

(138) نعم، و لكن غير مقيد بدفع الثمن من خصوص مال المضاربة و لو كان مقيدا به لا وجه للبطلان أيضا لمكان قاعدة التبعية.

(139) فيكون من تعيين الكلي في المعين بقرينة كونه عاملا و مال المضاربة بيده، و يمكن وجود قرائن أخرى في البين.

(140) و إليه يرجع الوجه الثاني، بل و بعض الوجوه الأخر لجريان قاعدة التبعية بناء على ما قلناه.

(141) لو لا قاعدة التبعية.

ص: 267

الخامس: أن يقصد الشراء في ذمته من غير التفات إلى نفسه و غيره (142)، و عليه أيضا يكون المبيع له، و إذا دفعه من مال المضاربة يكون عاصيا (143)، و لو اختلف البائع و العامل في أن الشراء كان لنفسه أو لغيره و هو المالك المضارب يقدم قول البائع، لظاهر الحال (144). فيلزم بالثمن من ماله و ليس له إرجاع البائع إلى المالك المضارب (145).

و يجوز له استئجار من يكون المتعارف استئجاره مثل الدلال و الحمال و الوزان و الكيال و غير ذلك (147)، و يعطي الأجرة من الوسط (148)، و لو استأجر فيما يتعارف مباشرته بنفسه فالأجرة من ماله (149) و لو تولى بنفسه ما يعتاد الاستئجار له فالظاهر جواز أخذ الأجرة إن لم يقصد التبرع (150)، و ربما يقال بعدم الجواز، و فيه أنه مناف لقاعدة احترام عمل المسلم المفروض عدم وجوبه عليه (151).

المالك كونها على نفسه (154)، و عن بعضهم (155)، كونها على نفسه مطلقا، و الظاهر أن مراده فيما إذا لم يشترط كونها من الأصل (156)، و ربما يقال له تفاوت ما بين السفر و الحضر (157)، و الأقوى ما ذكرنا من جواز أخذها من أصل المال بتمامها من مأكل و مشرب و ملبس و مسكن و نحو ذلك مما يصدق عليه النفقة، ففي صحيح علي بن جعفر عن أخيه أبي الحسن عليه السلام: في المضارب ما أنفق في سفره فهو من جميع المال فإذا قدم بلده فما أنفق فمن نصيبه، هذا و أما في الحضر فليس له أن يأخذ من رأس المال شيئا (158)، إلا إذا اشترط على المالك ذلك.

و أما جوائزه و عطاياه و ضيافاته و مصانعاته فعلى نفسه (160)، إلا إذا كانت التجارة موقوفة عليها (161).

تمام النفقة من مال التجارة (166)، و إن كانا في عرض واحد ففيه وجوه:

ثالثها التوزيع (167)، و هو الأحوط في الجملة، و أحوط منه كون التمام على نفسه، و إن كانت العلة مجموعهما بحيث يكون كل واحد جزءا من الداعي فالظاهر التوزيع (168).

عاملا لنفسه و غيره توزع النفقة (171)، و هل هو على نسبة المالين أو على نسبة العملين قولان (172).

يحتاج إليه للبرء من المرض (178).

علم أنه قصد الإبضاع (182)، فيصير بضاعة و لا يستحق العامل أجرة (183)، إلا مع الشرط أو القرائن الدالة على عدم التبرع و مع الشك فيه و في إرادة الأجرة يستحق الأجرة أيضا لقاعدة احترام عمل المسلم (184)، و إذا قال خذه قراضا و تمام الربح لك فكذلك مضاربة فاسدة (185)، إلا إذا علم أنه أراد القرض (186)، و لو لم يذكر لفظ المضاربة بأن قال خذه و اتجر به و الربح بتمامه لي كان بضاعة (187)، إلا مع العلم بإرادة المضاربة

______________________________

كتاب البيع و أنه لا يكون مفسدا، و أما الأول ففيه بحث و تفصيل قد تقدم.

(182) بل و كذا لو احتمل أيضا و تكون جملة (و الربح بتمامه لي) قرينة معينة لهذا الاحتمال.

(183) لتقوم البضاعة بذلك و المفروض انه إما معلوم كونه بضاعة أو لفظه ظاهر فيها لاحتفافه بجملة (و الربح بتمامه لي).

(184) و هي من الأصول النظامية العقلائية و لا اختصاص لها بالمسلم بل تشمل كل من لم يسقط عمله عن الاحترام إما بقصد التبرع أو أن الشارع أسقط احترام عمله، و يمكن جريان أصالة عدم قصد التبرع بناء على أن قصد التبرع مانع عن الأجرة لا أن يكون قصد الأجرة شرط في استحقاقها، و الظاهر أنه كذلك احتفاظا على احترام المال و العمل مهما أمكن.

(185) يمكن أن يجعل قوله: «و تمام الربح لك» انه أراد تمليك العين و جعل ذلك من القرض لا القراض كما يمكن أن يجعل من المضاربة مع إهداء جميع الربح له، و لا بأس بذلك للتوسع في الهدية بما يتوسع في غيرها.

(186) أو يحتمل ذلك و يجعل قوله: «و تمام الربح لك» قرينة معينة لهذا الاحتمال.

(187) لظهور لفظه في ذلك. و أما اشتغال ذمته بأجرة المثل للعامل فالظاهر تحققه لمكان التسبيب و الاحترام إلا مع صدق التبرع و المجانية.

ص: 275

فتكون فاسدة (188)، و لو قال خذه و اتجر به و الربح لك بتمامه فهو قرض (189)، إلا مع العلم بإرادة المضاربة ففاسد (190)، و مع الفساد في الصور المذكورة يكون تمام الربح للمالك (191)، و للعامل أجرة عمله (192)، إلا مع علمه بالفساد (193).

أو مضاربة فاسدة أو بضاعة (195)، و لم يكن هناك ظهور و لا قرينة معينة (196)، فمقتضى القاعدة التحالف (197)، و قد يقال بتقديم قول من يدعي الصحة، و هو مشكل إذ مورد الحمل على الصحة ما إذا علم أنهما أوقعا معاملة معينة و اختلفا في صحتها و فسادها لا مثل المقام الذي يكون الأمر دائرا بين معاملتين على إحداهما صحيح و على الأخرى باطل، نظير ما

______________________________

استحقاقه لاجرة عمله، و يدعي العامل المضاربة الفاسدة لنفي الضمان عن نفسه و استحقاقه لأجرة المثل، و يمكن فرضه مع حصول الربح أيضا فيدعي المالك المضاربة الفاسدة فيكون الربح له و العامل القرض ليكون الربح له.

(195) فيدعي المالك البضاعة مع الخسران لتضمين العامل و هو يدعي المضاربة الفاسدة لنفي الضمان عن نفسه، و أما حصول الربح فيدعي المالك البضاعة ليكون تمام الربح له و عدم شي ء للعامل ان كان بناؤه على التبرع بالعمل، و أما إن كان بناؤه على أخذ أجرة المثل فلا ثمرة لهذا النزاع من هذه الجهة لأنه يستحق أجرة المثل على أي تقدير، سواء كان الواقع بينهما مضاربة فاسدة أم بضاعة.

(196) لأنه مع وجودهما لا بد من أتباعهما و الحكم بمفادهما فلا نزاع حينئذ في البين.

(197) هذه الدعوى تتصور على وجوه:

الأول: أن لا يكون ملزما فلا أثر له لأن العامل في كلتا الصورتين لا يضمن المال لعدم تضمين الأمين، و ليس له شي ء من الربح فيهما و له أجرة العمل، لقاعدة الاحترام ما لم يكن اقدام على التبرع و المجانية، فأي إلزام في البين يكون مورد النزاع نفيا أو إثباتا حتى يكون مورد التحالف أو المدعي و المنكر مع تقوّم التخاصم مطلقا بوجود ملزم في البين.

الثاني: أن يحرر المالك دعواه بنحو لا يستحق العامل معه الأجرة على

ص: 277

إذا اختلفا في أنهما أوقعا البيع الصحيح أو الإجارة الفاسدة مثلا (198)، و في مثل هذا مقتضى القاعدة التحالف و أصالة الصحة لا تثبت كونه بيعا مثلا (199)، لا إجارة أو بضاعة صحيحة مثلا لا مضاربة فاسدة.

صح (200) و لكل منهما النصف، و إذ قال و نصف الربح لك فكذلك، و كذا لو قال و نصف الربح لي، و إن الظاهر أن النصف الآخر للعامل (201)، و لكن فرق بعضهم (202)، بين العبارتين و حكم بالصحة في الأولى لأنه صرح فيها بكون النصف للعامل و النصف الآخر يبقى له على قاعدة التبعية، بخلاف العبارة الثانية فإن كون النصف للمالك لا ينافي كون الآخر له أيضا على قاعدة التبعية فلا دلالة فيها على كون النصف الآخر للعامل، و أنت خبير بأن المفهوم من العبارة عرفا كون النصف الآخر للعامل (203).

يعامل إلا في النصف، و فيه أن المراد ربح نصف ما عومل به و ربح فلا إشكال (206).

العامل بأن كان المال مشتركا بين اثنين فقارضا واحدا بعقد واحد بالنصف، مثلا متساويا بينهما أو بالاختلاف بأن يكون في حصة أحدهما بالنصف و في حصة الآخر بالثلث أو الربع- مثلا- و كذا يجوز مع عدم اشتراك المال بأن يكون مال كل منهما ممتازا و قارضا واحدا مع الاذن في الخلط مع التساوي في حصة العامل بينهما، أو الاختلاف بأن يكون في مال أحدهما بالنصف و في مال الآخر بالثلث أو الربع (201).

لأحدهما على الآخر مع تساوي المالين أو تساويهما مع التفاوت في المالين بلا عمل من صاحب الزيادة لأن المفروض كون العامل غيرهما، و لا يجوز ذلك في الشركة و الأقوى الصحة (213)، لمنع عدم جواز الزيادة لأحد الشريكين بلا مقابلتها لعمل منه فإن الأقوى جواز ذلك بالشرط (214) و نمنع كونه خلاف مقتضى الشركة (215)، بل هو خلاف

______________________________

المصادرة كما عن بعض.

(213) لصدق المضاربة على الجميع فتشملها إطلاق أدلتها من غير محذور مضافا إلى أصالة الصحة و آية التراضي (1).

(214) لا ريب في أن الشركة هنا مالية لا أن تكون عقدية، و العقد الواقع بين الشريكين منحصر بالمضاربة فقط فلا بد و إن يبحث في أن الشركة المالية التي تقتضي التساوي في الربح مع تساوي المالين بلا عمل زائد من أحدهما، هل يكون هذا النحو من التساوي مقتضى ذات هذا القسم من الشركة بحيث لا يقبل التخلف و لو بالشرط في ضمن عقد المضاربة الواقعة على المالين، أو أنه يقبل التخلف بذلك؟ الحق هو الأخير لقاعدة السلطنة فإن صاحب المال في الشركة المالية مسلط على ماله و ربح ماله و كل ما يتعلق به كما و كيفا و من سائر الجهات و على فرض الصحة لا فرق بين أن يكون الشرط من شرط الفعل أو النتيجة لصحتها في نظائر المقام.

(215) لما مر من أن مقتضى قاعدة السلطنة هو التسلط على المالين بأي نحو شاء كل واحد من الشريكين.

نعم، عند عدم التعرض لشي ء من الخصوصيات يكون المنساق منها التساوي فيصير التساوي مقتضى الإطلاق فيتغير بالشرط لا أن يكون مقتضى الذات حتى لا يتغير به.

ص: 282

مقتضى إطلاقها، مع أنه يمكن أن يدعي الفرق بين الشركة و المضاربة و إن كانت متضمنة للشركة (216).

البطن السابق في الوقف أزيد من مدة حياته فإن البطن اللاحق يجوز له الإجازة لأن له حقا بحسب جعل الواقف، و أما في المقام فليس للوارث حق حال حياة المورث أصلا و إنما ينتقل إليه المال حال موته، و بخلاف إجازة الوارث لما زاد من الثلث في الوصية و في المنجز حال المرض على القول بالثلث فيه فإن له حقا فيما زاد فلذا يصح إجازته، و نظير المقام إجارة الشخص ماله مدة مات في أثنائها على القول بالبطلان بموته فإنه لا يجوز للوارث إجازتها، لكن يمكن أن يقال (222)، يكفي في صحة الإجازة كون المال في معرض الانتقال إليه و إن لم يكن له علقة به حال العقد فكونه سيصير له كاف، و مرجع إجازته حينئذ إلى إبقاء ما فعله المورث له قبوله و لا تنفيذه فإن الإجازة أقسام: قد تكون قبولا لما فعله الغير كما في إجازة بيع ماله فضولا، و قد تكون راجعا إلى إسقاط حق كما في إجازة المرتهن لبيع الراهن و إجازة الوارث لما زاد عن الثلث، و قد تكون إبقاء لما فعله المالك كما في المقام (223).

نعم، لا بأس بالتوكيل أو الاستئجار في بعض المقدمات على ما هو المتعارف (225)، و أما الإيكال إلى الغير وكالة أو استئجار في أصل التجارة فلا يجوز من دون إذن المالك، و معه لا مانع منه، كما أنه لا يجوز له أن يضارب غيره إلا بإذن المالك (226).

إلا إذا كان بعد أن عمل عملا و حصل ربح فيستحق حصته من ذلك (230)، و ليس له أن يشترط على العامل الثاني شيئا من الربح بعد أن لم يكن له عمل بعد المضاربة الثانية (231) بل لو جعل الحصة للعامل في المضاربة الثانية أقل مما اشترط له في الأولى كأن يكون في الأولى بالنصف و جعله ثلثا في الثانية لا يستحق تلك الزيادة (232) بل ترجع إلى المالك، و ربما يحتمل جواز اشتراط شي ء من الربح أو كون الزيادة له، بدعوى أن هذا المقدار و هو إيقاع عقد المضاربة ثمَّ جعلها للغير نوع من العمل يكفي في جواز جعل حصة من الربح له (233)، و فيه أنه وكالة لا مضاربة (234).

______________________________

(230) لأجل صحة المضاربة الأولى ما لم يرجع عنها، و المفروض عدم الرجوع إلا بعد حصول مقدار من الربح، فلا بد من أن تؤثر المضاربة الصحيحة الأولى أثرها، و أما بناء على الصحة فيشتركان أو يقتسمان في البقية.

(231) لأصالة عدم حق له على ذلك.

نعم، بناء على جواز جعل شي ء من الربح للأجنبي يصح هذا الشرط و قد تقدم في أول كتاب المضاربة فراجع، و كذا بناء على صحة التشريك.

(232) لقاعدة تبعية النماء للمالك بلا معارض في البين.

(233) احتمله في الجواهر و علله بما في المتن.

(234) الأقسام ثلاثة:

الأول: أن يعلم من حال المالك أنه راض بشرط شي ء من الربح لتحصيل هذا الغرض.

الثاني: أن يعلم بعدم رضائه به.

الثالث: أن يشك في رضائه و عدمه، و الشرط صحيح بناء على الأول دون الأخيرين، و لعل نظر صاحب الجواهر إلى الأول و لا فرق بناء عليه بين كونه وكالة أو مضاربة بعد شمول الإذن و الرضا للشرط أيضا.

ص: 286

و الثاني أيضا لا مانع منه (235)، و تكون الحصة المجعولة له في المضاربة الأولى مشتركة بينه و بين العامل الثاني على حسب قرارهما.

و أما الثالث فلا يصح من دون ان يكون له عمل مع العامل الثاني و معه يرجع إلى التشريك (236).

تلك المعاملات الواقعة على ماله، و يستحق العامل الثاني أجرة عمله مع جهله بالبطلان على العامل الأول، لأنه مغرور من قبله (242)، و قيل يستحق على المالك، و لا وجه له (243)، مع فرض عدم الاذن منه له في العمل.

هذا إذا ضاربه على أن يكون عاملا للمالك، و اما إذا ضاربه على ان يكون عاملا له و قصد العامل في عمله العامل الأول فيمكن ان يقال ان الربح للعامل الأول (244)، بل هو مختار المحقق في الشرائع، و ذلك بدعوى أن المضاربة الأولى باقية بعد فرض بطلان الثانية و المفروض ان العامل قصد العمل للعامل الأول فيكون كأنه هو العامل فيستحق الربح (245)،

______________________________

(242) قد مر مكررا أن المناط في عدم استحقاق أجرة المثل قصد المجانية لا العلم بالفساد و لا جهة أخرى فمع عدم قصدها يستحق أجرة المثل جاهلا كان بالفساد أو عالما به.

(243) و إن كان له وجه مع الإجازة اللاحقة من المالك للمعاملات الواقعة منه، بل يمكن القول بالاستحقاق الطولي أيضا لفرض إن عمل العامل الأول يرجع إلى المالك، و هذا يرجع إليه أيضا بواسطته فيتحقق الاستيفاء الطولي في الجملة.

(244) بعد فرض كون العامل الأول كالآلة المحضة للمالك كيف يتصور كون الربح له؟! و لو فرض كونه له فهو من حيث كونه عاملا فيرجع بالأخرة إلى المالك.

نعم، لو قال أحد أنه له من حيث نفسه في عرض المالك يكون له حينئذ و لكن لا أظن إن مثل المحقق يقول بذلك فلا بد من التصرف في عبارة المحقق لو فرض ظهورها فيما ذكر.

(245) قصد العمل للعامل الأول يتصور على قسمين:

ص: 288

و عليه اجرة عمل العامل إذا كان جاهلا بالبطلان (246)، و بطلان المعاملة لا يضر بالإذن الحاصل منه للعمل له (247)، لكن هذا انما يتم إذا لم يكن المباشرة معتبرة في المضاربة الأولى و اما مع اعتبارها فلا يتم (248)، و يتعين كون تمام الربح للمالك إذا أجاز المعاملات و إن لم تجز المضاربة الثانية.

درهما أو نحو ذلك أو بالعكس فالظاهر صحته (249)، و كذا إذا اشترط أحدهما على الآخر بيعا أو قرضا أو قراضا أو بضاعة أو نحو ذلك (250)، و دعوى أن القدر المتيقن ما إذا لم يكن من المالك إلا رأس المال و من العامل إلا التجارة، مدفوعة بأن ذلك من حيث متعلق العقد فلا ينافي اشتراط مال أو عمل خارجي في ضمنه (251)، و يكفي في صحته عموم أدلة الشروط (252)، و عن الشيخ الطوسي رحمه اللّه فيما إذا اشترط المالك على العامل بضاعة بطلان الشرط دون العقد في أحد قوليه و بطلانهما في القول الآخر، قال: لأن العامل في القراض لا يعمل عملا بغير جعل و لا قسط من الربح و إذا بطل الشرط بطل القراض لأن قسط العامل يكون مجهولا، ثمَّ قال: و إن قلنا أن القراض صحيح و الشرط جائز لكنه لا يلزم الوفاء به لأن البضاعة لا يلزم القيام بها كان قويا (253)، و حاصل كلامه في وجه

______________________________

الشرط و ذلك يوجب الضمان لكنه لا يوجب الحرمان عن الحصة بعد حصول الربح و قد تقدم في مسألة 5 فراجع.

(249) لعموم أدلة الشروط و إطلاقها الشامل لجميع هذه الشروط كما يأتي من الماتن، و ليست فيها مخالفة للكتاب و السنة و لمقتضى العقد حتى تبطل، مضافا إلى ظهور الإجماع- بعد بطلان قول من ذهب إلى الخلاف- و السيرة ما لم يكن محذور في البين.

(250) لعين ما مر في سابقة من غير فرق.

(251) مع أن الأخذ بالقدر المتيقن إنما يكون في مورد إجمال الدليل، و مع كونه مبين و في مقام البيان فلا وجه للأخذ بالقدر المتيقن.

(252) بعد صدق المضاربة عرفا على ما اشترط فيها بعض الشروط أيضا فلا مجال لتوهم أن التمسك بالإطلاق لا يصح لأنه تمسك بالدليل في الموضوع المشكوك.

(253) هذا مبني على أن الشروط في العقود الجائزة غير لازم الوفاء و أما مع

ص: 290

بطلانهما أن الشرط المفروض مناف لمقتضى العقد فيكون باطلا و ببطلانه يبطل العقد لاستلزامه جهالة حصة العامل من حيث إن للشرط قسطا من الربح و ببطلانه يسقط ذلك القسط و هو غير معلوم المقدار، و فيه منع كونه منافيا لمقتضى العقد فإن مقتضاه ليس أزيد من أن يكون عمله في مال القراض بجزء من الربح، و العمل الخارجي ليس عملا في مال القراض، هذا مع أن ما ذكره من لزوم جهالة حصة العامل بعد بطلان الشرط ممنوع، إذ ليس الشرط مقابلا بالعوض في شي ء من الموارد و إنما يوجب زيادة العوض فلا ينقص من بطلانه شي ء من الحصة حتى تصير مجهولة (254)، و أما ما ذكره في قوله: و إن قلنا (إلخ) فلعل غرضه أنه إذا لم يكن الوفاء بالشرط لازما يكون وجوده كعدمه فكأنه لم يشترط فلا يلزم الجهالة في الحصة، و فيه أنه على فرض إيجابه للجهالة (255)، لا يتفاوت الحال بين لزوم العمل به و عدمه حيث إنه على التقديرين زيد بعض العوض لأجله، هذا و قد يقرر في وجه بطلان الشرط المذكور أن هذا الشرط لا أثر له أصلا لأنه ليس بلازم الوفاء حيث إنه في العقد الجائز و لا يلزم من تخلفه أثر

______________________________

لزومها ما دام العقد باقيا فلا قوة فيه أصلا.

(254) و على فرض صيرورتها مجهولة لا تضر هذه الجهالة لكونها عارضة على العقد لا أن تكون حادثة حينه، مع أن الجهل في الجملة يغتفر في المضاربة لبنائها على مثل هذا النحو من الجهالة.

(255) لا يرد هذا الإشكال على الشيخ لأنه لا يقول بإيجاب الجهالة في ما ذكره، و إنما تعرض لذلك احتمالا ثمَّ رده بأن الشرط في العقود الجائزة ليس كالضميمة لأحد العوضين، فلا يقع شي ء من العوض بإزائه على كل من تقديري صحته و فساده فلا منشأ لإيجاب فساده جهالة العوض لأنه كإيجاب الشي ء لما يلازم نقيضه.

ص: 291

التسلط على الفسخ حيث إنه يجوز فسخه و لو مع عدم التخلف، و فيه أولا ما عرفت سابقا من لزوم العمل بالشرط في ضمن العقود الجائزة ما دامت باقية و لم تفسخ و إن كان له أن يفسخ حتى يسقط وجوب العمل به، و ثانيا لا نسلم أن تخلفه لا يؤثر في التسلط على الفسخ إذ الفسخ الذي يأتي من قبل كون العقد جائزا إنما يكون بالنسبة إلى الاستمرار، بخلاف الفسخ الآتي من تخلف الشرط، فإنه يوجب فسخ المعاملة من الأصل، فإذا فرضنا أن الفسخ بعد حصول الربح فإن كان من القسم الأول اقتضى حصوله من حينه فالعامل يستحق ذلك الربح بمقدار حصته، و إن كان من القسم الثاني يكون تمام الربح للمالك و يستحق العامل أجرة المثل لعمله و هي قد تكون أزيد من الربح و قد تكون أقل فيتفاوت الحال بالفسخ و عدمه إذا كان لأجل تخلف الشرط (256).

مملوك (258) و ليس للمالك فيكون للعامل، و للصحيح: «رجل دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة فاشترى أباه و هو لا يعلم، قال: يقوّم فإن زاد درهما واحدا انعتق و استسعى في مال الرجل» إذ لو لم يكن مالكا لحصته لم ينعتق أبوه (259).

نعم، عن الفخر عن والده (رحمهما اللّه) أن في المسألة أربعة أقوال و لكن لم يذكر القائل و لعلها من العامة (260).

أحدها: ما ذكرنا.

الثاني: أنه يملك بالانضاض لأنه قبله ليس موجودا خارجيا، بل هو مقدر موهوم.

الثالث: أنه يملك بالقسمة لأنه لو ملك قبله لاختص بربحه، و لم يكن وقاية لرأس المال.

الرابع: أن القسمة كاشفة عن الملك سابقا لأنها توجب استقراره، و الأقوى ما ذكرنا لما ذكرنا، و دعوى أنه ليس موجودا كما ترى (261).

______________________________

الربح من دون توقف على شي ء.

(258) المراد من الملكية هنا المملوكية الاعتبارية العرفية و لا ريب في أن العامل و المالك- بل و غيرهما- يعتبر أن مالكية العامل للحصة بعد الظهور، فلا منشأ للخدشة.

(259) و ما يقال: من انه من الانعتاق فلا ربط له بالمقام.

مردود: بأن الانعتاق بلا سبب غير ممكن لأنه من حصول المعلول بلا علة فلا بد له من سبب، و السبب هو الملكية الحاصلة للمشتري.

(260) يظهر من التذكرة انها للعامة دون أصحابنا.

(261) و كل هذه الأقوال باطلة.

أما الأول: فلما قاله رحمه اللّه.

ص: 293

و كون القيمة أمرا وهميا ممنوع (262)، مع أنا نقول إنه يصير شريكا في

______________________________

و أما الثاني: فلأن الملكية أمر اعتباري يكفي فيها الوجود الاعتباري، و مع ظهور الربح يعتبر الوجود الاعتباري للربح عرفا لأن الزائد على رأس المال موجود بالوجود الاعتباري، و هذا المقدار يكفي في صحة اعتبار الملكية مع انه لا تعتبر في المالية و الملكية الوجود العيني الخارجي لصحة اعتباره. و أما التعبير بأنه «مقدر موهوم» خلط بين الاعتباريات المبنية عليها جملة كثيرة من المسائل الفقهية، و بين الوهميات التي لا فرض لها إلا في الوهم مع أن بينهما فرق واضح عقلا و عرفا و شرعا.

و أما الثالث: فلأن الملكية على أقسام تعرضنا لها في موارد كثيرة من كتاب البيع منها الملكية المتزلزلة، و ملكية العامل من هذا القبيل و تستقر ببقاء رأس المال. و أما قوله: «لو ملك- قبل القسمة- لاختص بربحه» لا وجه له لأن هذه الملكية متزلزلة- منوطة ببقاء رأس المال- و غير مستقرة فلا يختص بالعامل إلّا بعد تسليم رأس المال إلى المالك.

و أما الرابع: فمقتضى ظواهر الأدلة حصول الملكية للعامل من حين ظهور الربح مطلقا فلا وجه للكشف، و لعله أراد بالكشف الملكية المتزلزلة كما قلنا فلا نزاع حينئذ في البين.

(262) مقتضى ظهور تسالمهم أن له مطالبة القسمة عدم كون القيمة وهميا و لا يعتبر في المالية و الملكية الوجود العيني الخارجي لصحة اعتبار المالية و الملكية في الذميات بلا إشكال، بل المناط كله فيهما صحة الاعتبار لدى العقلاء و لا ريب في صحة اعتبارها في القيمة الحاصلة للعين الخارجية التي تزداد بها الرغبات في العين.

ثمَّ أن القيمة و ارتفاعها على أقسام.

الأول: المستقر منها فعلا، و لا ريب في صحة المالية و الملكية و تعلق

ص: 294

العين الموجودة بالنسبة (263) و لذا يصح له مطالبة القسمة، مع أن المملوك لا يلزم أن يكون موجودا خارجيا فإن الدين مملوك مع أنه ليس في الخارج (264)، و من الغريب إصرار صاحب الجواهر قدّس سرّه على الإشكال في ملكيته بدعوى أنه حقيقة ما زاد على عين الأصل و قيمة الشي ء أمر وهمي لا وجود له لا ذمة و لا خارجا، فلا يصدق عليه الربح (265).

______________________________

الخمس بذلك لفرض زيادة المالية و الملكية.

الثاني: ما تحصل و تزول، كجملة من زيادات الأسعار التي تتحقق و تزول في زمان يسير كقيمة بعض أوراق المالية في بعض الموارد.

الثالث: ما يكون له تحقق بحيث يعتني به عند التجار، و قد ذكرنا في كتاب الخمس الفرق بين هذين القسمين مراتب في تعلق الخمس و عدمه فراجع.

(263) لأن زيادة القيمة من مراتب وجود العين موجودة بوجودها و معتبرة بنفس اعتبارها، و لكن جعل نفس زيادة القيمة من الاعتباريات العقلائية التي تتعلق بها الأغراض المعاملية أولى من هذه التكلفات.

(264) لأن المالية و الملكية تدور مدار صحة الاعتبار و لا ريب في صحة اعتبار المال و الملك لما في الذمة.

و توهم: إن ما في الذمة حيث أن له مطابق خارجي يصح اعتبار الملك و المال فيه بخلاف المقام حيث انه ليس له مطابق خارجي.

فاسد: لأن الربح و الاسترباح و زيادة القيمة من أهم المقاصد العقلائية و أغراضهم المعاملية و أهم الاعتبارات العرفية، فكيف لا تكون لها خارجية مع أن خارجية الاعتبارات العرفية و الثروة المالية تدور مدار ذلك.

(265) خلاصة قول صاحب الجواهر: إن ما زاد على العين من الوهميات، و ليست الوهميات مما تتعلق بها الأحكام الشرعية، لكونها قائمة بالوهم و الخيال، و هذا منه قدّس سرّه بعيد لأنه جعل في كتابه الشريف في موارد مختلفة الزيادة

ص: 295

نعم، لا بأس أن يقال إنه بالظهور ملك أن يملك بمعنى أن له الإنضاض فيملك (266)، و أغرب منه أنه قال: «بل لعل الوجه في خبر عتق الأب ذلك أيضا (267) بناء على الاكتفاء بمثل ذلك في العتق المبني على السراية»، إذ لا يخفى ما فيه (268)، مع أن لازم ما ذكره كون العين بتمامها ملكا للمالك حتى مقدار الربح (269)، مع أنه ادعى الاتفاق على عدم كون مقدار حصة العامل من الربح للمالك (270). فلا ينبغي التأمل في أن

______________________________

و القيمة و الأرباح من الاعتباريات كما لا يخفى على المتفحص فيه- هذا مضافا إلى أنه مخدوش في حد نفسه- مخالف لأقواله الشريفة في موارد من كتابه، فلا بد و إن يحمل على نفي الفعلية المطلقة لا نفي المعرضية من كل جهة.

(266) مع صحة اعتبار الملكية له فعلا بنظر العرف لا نحتاج إلى هذا التكلف و نقول: «ملك أن يملك»، و ليس هذا إلا الأكل من القفا.

(267) الحق أن هذا بعيد من مثل صاحب الجواهر لأن «ملك أن يملك» ليس موجبا للعتق، بل هو اقتدار على تحصيل سبب العتق و لم يقل أحد أنه موجب للعتق بل و لا ينبغي أن يقال.

(268) لكونه مخالفا للأصل و العرف لأن ملكه لأن يملك أباه على فرض كونه موجبا لعتق أبيه لا ربط له بالمقام، فإنه ملك أن يملك قيمة أبيه لا نفسه حتى يوجب العتق لو فرض كونه صحيحا.

(269) لأن صاحب الجواهر قدّس سرّه حيث جعل الربح أمرا وهميا فمقتضى قاعدة التبعية كون الربح و العين للمالك هذه خلاصة إشكال الماتن رحمه اللّه عليه و لكنه غير وارد إذ ليس المراد بما ذكره نفي الحيثية عن الربح رأسا و لا كونه معرضا لملكية العامل، كيف و انه صرح بعد ذلك بأنه ملك أن يملك فمراده قدّس سرّه من قوله: «قيمة الشي ء أمر وهمي» عدم الوجود الخارجي و الذمي لا نفي كل حيثية بالنسبة إلى العامل.

(270) تبين مما قلنا أن صاحب الجواهر رحمه اللّه لا يقول بأن مقدار حصة العامل

ص: 296

الأقوى ما هو المشهور (271).

نعم، إن حصل خسران أو تلف بعد ظهور الربح خرج عن ملكية العامل لا أن يكون كاشفا عن عدم ملكيته من الأول (272)، و على ما ذكرنا يترتب عليه جميع آثار الملكية من جواز المطالبة بالقسمة و إن كانت موقوفة على رضى المالك، و من صحة تصرفاته فيه من البيع و الصلح و نحوهما، و من الإرث (273) و تعلق الخمس و الزكاة و حصول الاستطاعة (274) للحج و تعلق حق الغرماء به و وجوب صرفه في الدين مع المطالبة إلى غير ذلك.

بالظهور متزلزلة (276) فلو عرض بعد ذلك خسران أو تلف يجبر به إلى أن تستقر ملكيته، و الاستقرار يحصل بعد الإنضاض و الفسخ و القسمة فبعدها إذا تلف شي ء لا يحسب من الربح (277). بل تلف كل على صاحبه (278).

و لا يكفي في الاستقرار قسمة الربح فقط (279) مع عدم الفسخ بل و لا قسمة الكل كذلك و لا بالفسخ مع عدم القسمة (280) فلو حصل خسران أو

______________________________

للمالك خرج منها صورة عدم تحقق الخسران و بقي الباقي، و أما حصول الملكية في الجملة للعامل فهو لأجل بناء المضاربة عليه، و مع أن الربح عند متعارف التجار إنما يلحظ بعد التحفظ على رأس المال و مع تحقق الخسران فيه فليس بناؤهم على احتساب الربح ما لم يجبر أصل المال به و أما الاستدلال بقول الصادق عليه السلام في موثق ابن عمار: «الربح بينهما و الوضيعة على المال» (1)، فأسقطه عن الاعتبار ظهور ذيله في كون الوضيعة على رأس المال مطلقا فهو مما لا يقول به أحد.

نعم، لا بأس بالاستدلال بظاهر صدره بناء على صحة التقطيع في الروايات و تقدم في الخمس ما يصلح للمقام، و إن كان إجراء جميع ما مر في الخمس فيما نحن فيه يحتاج إلى بسط الكلام.

(276) إذ لا معنى لكونه وقاية لرأس المال إلا ذلك.